Adicional de 100% para horas extras

Olá, este post é direcionado aos alunos de pós-graduação, colegas magistrados, bem como aos advogados que assistiram uma de minhas palestras acerca da jornada de trabalho. 

Tenho o entendimento pessoal no sentido de que as horas extras, quando extrapolam o limite legal de duas horas, devem ser remuneradas em dobro, sem prejuízo da indenização por danos morais, em razão da caracterização de trabalho exaustivo (art. 149 do Código Penal). 

É que, neste caso, o empregador opera no ilícito!

A autorização legal para a prestação de horas extras, como o próprio nome indica é fato extraordinário, excepcional. 

No caso da empresa que abusa do ilícito, ao exigir mais que horas extras que o permissivo legal, ou quando exige horas extras de alguém que não pode praticá-las, como o cabineiro de elevador, menor de 18 anos, trabalhador a tempo parcial ou mesmo a habitualidade das horas extras do bancário, o pagamento em dobro é o mínimo para que não se trate o ato patronal em conformidade com a lei com o ilícito. 

Em síntese, quando o empregador exige trabalho em momentos para os quais, em virtude de norma cogente, o empregado deveria estar descansando, o seu trabalho equivale àquele desenvolvido em dias destinados ao repouso, razão pela qual a remuneração seria em dobro. 

É que a limitação de jornada tem origem em fatores biológicos, psíquicos, econômicos e sociais. 

Deste modo, a jornada desenvolvida de modo exaustivo prejudica a saúde do trabalhador e o expõe a risco de mal considerado, em especial pelo acúmulo de fadiga, stress e perigo de acidentes, indo contra o comando constitucional que enuncia o princípio da redução progressiva dos riscos inerentes ao trabalho (CF, art. 7º, XXII). 

Além disso, a jornada exaustiva causa danos psíquicos ao empregado, em virtude de sua exclusão social, privando-o da convivência da família, igreja e demais comunidades por ele integradas. 

Com isso, o excesso de jornada causa prejuízo social, privando o trabalhador do necessário direito à desconexão, ou seja, o direito a permanecer na realização de seu lazer e convivência social nos momentos em que a lei garante que não está obrigado a trabalhar. 

Nesta perspectiva, não faz sentido que as horas extras excedentes a duas diárias, ou exigidas em situação vedada por lei, tenham a mesma remuneração da sobrejornada exigida em conformidade com o ordenamento jurídico. 

Tanto este nosso raciocínio é válido que a CLT faz uma distinção, fixando percentual de 20% para as horas extras ajustadas por escrito e no limite de duas diárias (redação do art. 59, § 1º) e o percentual de 25% para as demais horas extras (CLT, art. 61, § 2º). Este adicional majorado era cabível, inclusive, para as horas extras não contratadas expressamente, conforme a antiga súmula 215 do Colendo TST:

SUM-215 HORAS EXTRAS NÃO CONTRATADAS EXPRESSAMENTE. ADI-CIONAL DEVIDO (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Referência art. 7º, XVI, CF/1988. Inexistindo acordo escrito para prorrogação da jornada de trabalho, o adicional referente às horas extras é devido na base de 25% (vinte e cinco por cento).

          Tais adicionais diferenciados acabaram por prejudicados, em razão do comando constitucional, a fixar o percentual mínimo de 50% para as horas extras, mas, mesmo assim, o fundamento jurídico permanece, qual seja, a necessidade de diferenciar a hora extra laborada em conformidade com a lei da sobrejornada exigida ilicitamente.