Prezados Alunos,
vamos tentar esclarecer hoje uma dúvida que arrebata boa parte dos profissionais que militam na Justiça do Trabalho. Afinal, a responsabilidade do tomador de serviços, na hipótese do art. 455 da CLT, é solidária ou é subsidiária?
Lembro que o dispositivo conta com a seguinte redação:
Lembro que o dispositivo conta com a seguinte redação:
CLT, Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
Deste modo, se uma empreiteira contrata outra para executar a obra, em parte ou integralmente, será responsável pelos créditos trabalhistas. No entanto, como trata-se de hipótese de terceirização, muitos são induzidos a pretender a aplicação do item IV da súmula 331 do TST, que fixa o entendimento jurisprudencial no sentido de que o tomador de serviços deva responder de forma subsidiária pelos créditos inadimplidos pelo prestador de serviços:
Súmula nº 331, IV, do TST: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Esta responsabilidade, embora não expressa em lei, é justificável, como meio de evitar que a terceirização, ainda que lícita, sirva de estratégia para que o empresário transfira para o trabalhador todo o risco da atividade econômica, o que foge aos parâmetros estabelecidos para as relações de trabalho no país, em especial nos artigos 2º e 3º da CLT. Tal perspectiva pode ser extraída do seguinte julgado:
Ementa:
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA DE ENTES ESTATAIS TERCEIRIZANTES. OSCIP (ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO). CONTRATO DE PARCERIA. SÚMULA 331, IV/TST. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput e I, da CF. Há de se ressaltar, ainda, que a submissão das contratações ao regime de licitação pode torná-las regulares e eficazes à luz da Administração Pública, mas não atende e não satisfaz às necessidades dos empregados terceirizados e às exigências do Direito do Trabalho para proteção ao hipossuficiente, tampouco elimina a possibilidade de culpa da Reclamada pela escolha de empresa inidônea, acarretando a responsabilidade civil da contratante. Não se questiona a licitude do contrato de prestação de serviços, porém, inadimplindo a contratada as obrigações trabalhistas, deve responder a Reclamada pelos créditos pendentes dos trabalhadores que lhe serviram. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR - 64500-06.2007.5.15.0061 Data de Julgamento: 08/09/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 16/09/2010.
Antes de enfrentarmos a questão da responsabilidade na subempreitada, lembramos que a OJ 191 fixa que o dono da obra, em regra, não responde pelas dívidas trabalhistas do empreiteiro:
Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1: DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE (inserida em 08.11.2000) Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
Mesmo com este verbete, alguns tribunais regionais vem ressalvando que a OJ 191 não se aplica quando há a contratação de empreiteiro inidôneo, porque aqui restaria caracterizada a culpa do tomador de serviços pelo débito trabalhista do prestador de serviços. O TST, no entanto, como se percebe na ementa seguinte, não faz tal distinção:
Ementa:
ESTADO DE MINAS GERAIS - EMPREITEIRO. Segundo o Regional, a contratação de empreiteiro inidôneo afasta a incidência da OJ 191 da SBDI-1 do TST. Em decorrência, concluiu que a hipótese era de aplicação do item IV da Súmula/TST nº 331, tendo em vista que o Estado de Minas Gerais foi o beneficiário direto da prestação de serviços dos Reclamantes - contratados pela primeira Reclamada (Seo Construtora Ltda.) para trabalhar em obras de reforma. Essa decisão contraria, no entanto, a Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST 191, na medida em que, não obstante o acórdão regional reconhecer não se tratar de relação envolvendo tomador de serviços e prestador, mas, sim, de empreitada para a realização de obra de reforma, condenou de forma subsidiária o Reclamado. Recurso de Revista conhecido e provido.
Processo: RR - 101200-72.2006.5.03.0053 Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 27/06/2008.
Respondendo à questão proposta, o inciso IV da súmula 331 do TST, ao fixar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, examina a situação envolvendo uma terceirização em atividade-meio. O mesmo não se pode dizer para a subempreitada, situação em que, a rigor, o tomador de serviços deveria deveria contratar os empregados diretamente, já que desenvolverão tarefas vinculadas a atividade-fim do contratante. Assim, a melhor interpretação do art. 455 da CLT é de que a responsabilidade deve ser solidária, para que o contratante tenha o risco da atividade econômica, mencionado no art. 2º, caput, da CLT. Pelo mesmo raciocínio, se o dono da obra for construtora ou incorporadora terá responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo empreiteiro contratado. Alguns julgados, inclusive, podem ser mencionados sobre o assunto.
ESTADO DE MINAS GERAIS - EMPREITEIRO. Segundo o Regional, a contratação de empreiteiro inidôneo afasta a incidência da OJ 191 da SBDI-1 do TST. Em decorrência, concluiu que a hipótese era de aplicação do item IV da Súmula/TST nº 331, tendo em vista que o Estado de Minas Gerais foi o beneficiário direto da prestação de serviços dos Reclamantes - contratados pela primeira Reclamada (Seo Construtora Ltda.) para trabalhar em obras de reforma. Essa decisão contraria, no entanto, a Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST 191, na medida em que, não obstante o acórdão regional reconhecer não se tratar de relação envolvendo tomador de serviços e prestador, mas, sim, de empreitada para a realização de obra de reforma, condenou de forma subsidiária o Reclamado. Recurso de Revista conhecido e provido.
Processo: RR - 101200-72.2006.5.03.0053 Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 27/06/2008.
Respondendo à questão proposta, o inciso IV da súmula 331 do TST, ao fixar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, examina a situação envolvendo uma terceirização em atividade-meio. O mesmo não se pode dizer para a subempreitada, situação em que, a rigor, o tomador de serviços deveria deveria contratar os empregados diretamente, já que desenvolverão tarefas vinculadas a atividade-fim do contratante. Assim, a melhor interpretação do art. 455 da CLT é de que a responsabilidade deve ser solidária, para que o contratante tenha o risco da atividade econômica, mencionado no art. 2º, caput, da CLT. Pelo mesmo raciocínio, se o dono da obra for construtora ou incorporadora terá responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo empreiteiro contratado. Alguns julgados, inclusive, podem ser mencionados sobre o assunto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA BSF ENGENHARIA LTDA. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO PRINCIPAL SOBRE CRÉDITOS TRABALHISTAS DEVIDOS AO EMPREGADO DO SUBEMPREITEIRO. ARTIGO 455 DA CLT. Os débitos trabalhistas decorrentes do inadimplemento do subempreiteiro-empregador devem ser suportados solidariamente pelo empreiteiro principal, em face do que dispõe o art. 455 da CLT. Na hipótese dos autos, todavia, o empreiteiro foi condenado como responsável subsidiário, o que impõe a mantença da decisão regional ante a proibição de reformatio in pejus. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (TST-AIRR-84240-88.2008.5.04.0232, 3ª Turma, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 11/06/2010).
CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE DA EMPREITEIRA PRINCIPAL. ART. 455 DA CLT. Trata-se, na hipótese, de contrato de empreitada, regulado pelo artigo 455 da CLT. Nos termos do mencionado dispositivo, os débitos trabalhistas decorrentes do inadimplemento do subempreiteiro devem ser suportados solidariamente pelo empreiteiro principal. Precedentes nesta Corte. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-68300-74.1999.5.01.0461, 2ª Turma, Relator Ministro Vantuil Abdala, DEJT 11/12/2009).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 455 DA CLT. Extrai-se do acórdão regional que a segunda reclamada, ora agravante, Gafisa Imobiliária S/A, celebrou contrato de subempreitada com a primeira reclamada, Melo Mão de Obra de Construção Civil S/C Ltda. para execução de obra. Assim, o Tribunal Regional entendeu não estar configurada a celebração de contrato de terceirização de serviços, afastando implicitamente, portanto, a incidência da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, já que, na hipótese, por se tratar de contrato de subempreitada, a condenação solidária é definida nos exatos limites do artigo 455 da CLT, que possibilita aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro, no caso, a subempreiteira. Agravo de instrumento desprovido.- (TST-AIRR-34840-79.2006.5.02.0055, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 27/11/2009).
Uma última questão: se a terceirização é ilícita, em razão da fraude perpetrada entre tomador de serviços e empresa prestadora de serviços, pensamos que a responsabilidade será solidária, já que o item IV da súmula 331 do TST só diz respeito às terceirizações lícitas, quando fixa o parâmetro de responsabilidade meramente subsidiária. A matéria é polêmica, no entanto, pois encontramos julgados tanto considerando a responsabilidade como sendo solidária, como considerando-a subsidiária para os casos de terceirização ilícita:
Ementa:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. O Regional registrou que o reclamante desenvolvia atividades relativas às atividades-fim da tomadora de serviços, ora recorrente, e que a prova pericial foi contundente, no sentido de que se tratava de mera intermediação de mão de obra. O caso tratado não se enquadra na hipótese prevista no item IV da Súmula nº 331 do TST, pois foi constatado, pelo Regional, a inexistência de terceirização lícita, mas sim de mera intermediação de mão de obra, devendo, assim, a responsabilidade da tomadora de serviços ser solidária e não subsidiária. Para se chegar à conclusão diversa quanto à caracterização da terceirização lícita, seria necessário o reexame de fatos e provas, obstado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR - 3700-51.2003.5.09.0018 Data de Julgamento: 17/03/2010, Relator Ministro: Roberto Pessoa, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 30/04/2010.
Ementa:
RECURSO DE REVISTA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE. EXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A constatação de ilicitude na intermediação de mão-de-obra, direcionada à atividade-fim da tomadora de serviços, não autoriza a se lhe imputar responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas inadimplidos, mas deve ela responder de forma subsidiária, conforme a intelecção da Súmula nº 331 deste c. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (...)
Processo: RR - 42700-93.2006.5.04.0761 Data de Julgamento: 02/12/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 11/12/2009.
Espero que aproveitem estas informações. Bons estudos.
CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE DA EMPREITEIRA PRINCIPAL. ART. 455 DA CLT. Trata-se, na hipótese, de contrato de empreitada, regulado pelo artigo 455 da CLT. Nos termos do mencionado dispositivo, os débitos trabalhistas decorrentes do inadimplemento do subempreiteiro devem ser suportados solidariamente pelo empreiteiro principal. Precedentes nesta Corte. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-68300-74.1999.5.01.0461, 2ª Turma, Relator Ministro Vantuil Abdala, DEJT 11/12/2009).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 455 DA CLT. Extrai-se do acórdão regional que a segunda reclamada, ora agravante, Gafisa Imobiliária S/A, celebrou contrato de subempreitada com a primeira reclamada, Melo Mão de Obra de Construção Civil S/C Ltda. para execução de obra. Assim, o Tribunal Regional entendeu não estar configurada a celebração de contrato de terceirização de serviços, afastando implicitamente, portanto, a incidência da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, já que, na hipótese, por se tratar de contrato de subempreitada, a condenação solidária é definida nos exatos limites do artigo 455 da CLT, que possibilita aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro, no caso, a subempreiteira. Agravo de instrumento desprovido.- (TST-AIRR-34840-79.2006.5.02.0055, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 27/11/2009).
Uma última questão: se a terceirização é ilícita, em razão da fraude perpetrada entre tomador de serviços e empresa prestadora de serviços, pensamos que a responsabilidade será solidária, já que o item IV da súmula 331 do TST só diz respeito às terceirizações lícitas, quando fixa o parâmetro de responsabilidade meramente subsidiária. A matéria é polêmica, no entanto, pois encontramos julgados tanto considerando a responsabilidade como sendo solidária, como considerando-a subsidiária para os casos de terceirização ilícita:
Ementa:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. O Regional registrou que o reclamante desenvolvia atividades relativas às atividades-fim da tomadora de serviços, ora recorrente, e que a prova pericial foi contundente, no sentido de que se tratava de mera intermediação de mão de obra. O caso tratado não se enquadra na hipótese prevista no item IV da Súmula nº 331 do TST, pois foi constatado, pelo Regional, a inexistência de terceirização lícita, mas sim de mera intermediação de mão de obra, devendo, assim, a responsabilidade da tomadora de serviços ser solidária e não subsidiária. Para se chegar à conclusão diversa quanto à caracterização da terceirização lícita, seria necessário o reexame de fatos e provas, obstado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR - 3700-51.2003.5.09.0018 Data de Julgamento: 17/03/2010, Relator Ministro: Roberto Pessoa, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 30/04/2010.
Ementa:
RECURSO DE REVISTA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE. EXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A constatação de ilicitude na intermediação de mão-de-obra, direcionada à atividade-fim da tomadora de serviços, não autoriza a se lhe imputar responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas inadimplidos, mas deve ela responder de forma subsidiária, conforme a intelecção da Súmula nº 331 deste c. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (...)
Processo: RR - 42700-93.2006.5.04.0761 Data de Julgamento: 02/12/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 11/12/2009.
Espero que aproveitem estas informações. Bons estudos.
é muito serio isso
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