OAB: Ainda sobre a estabilidade da gestante

Prezados alunos, está bom de ser cobrado na prova da segunda fase alguma coisa sobre a garantia de emprego da gestante. No caso, a matéria é tratatada no art. 10, II, 'b", do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), a indicar que a empregada gestante tem garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto. Esta regra aplica-se às empregadas domésticas, por força da lei que incluiu tal vantagem na lei do doméstico.

Muitos discutiam se a confirmação da gravidez seria sinônimo de comunicação ao empregador, concepção ou comprovação técnica acerca do fato. O TST publicou a Súmula nº 244, a respeito:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 88 E 196 DA SDI-1) - RES. 129/2005 - DJ 20.04.05.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, `b- do ADCT) (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000).

O STF também tem entendimento de que a garantia de emprego não pode ser condicionada ao conhecimento do estado gravídico pelo empregador, ainda que assim conste em negociação coletiva:

Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, `b-): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da gravidez ao empregador.
1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse.
2. Aos acordos e convenção coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é licito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite. - (RE-234.186-3, 1ª Turma, Min. Relator Sepúlveda Pertence, DJ 31/8/01.)

O art. 10, II, `b-, do ADCT confere estabilidade provisória à obreira, exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição de gestante, não havendo, portanto, de se falar em outros requisitos para o exercício desse direito, como a prévia comunicação da gravidez ao empregador. Precedente da Primeira Turma desta Corte. Recurso extraordinário não conhecido. - (RE-259.318/RS, 1ª Turma, Min. Relatora Ellen Gracie, DJ 21/6/02)

Ao discutir o tema, sempre foi polêmico saber se haveria estabilidade na hipótese de gravidez no curso do aviso prévio. Alguns julgado considerando inexistir estabilidade porque o aviso prévio fixaria um termo final ao contrato:

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO DURANTE O AVISO PRÉVIO. Não há como se reconhecer a estabilidade da gestante quando a concepção se dá no curso do aviso prévio, uma vez que a rescisão do contrato já estava sujeita a um termo. Aplica-se à hipótese, por analogia, o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 371/TST, de que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Ressalva da Relatora. Recurso de Revista não conhecido.
Processo: RR - 71300-90.2008.5.12.0031 Data de Julgamento: 04/08/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 13/08/2010.

No entanto, o TST passou a afastar esta tese, afirmando que a concepção no curso aviso prévio trabalhado gera estabilidade, por se tratar de proteção ao nascituro, e não apenas da mãe. em seguida, passou a interpretar que a concepção no curso do aviso indenizado também gera estabilidade. É o que percebe-se nos seguintes julgados:

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMIO. ESTABILIDADE DA GESTANTE. AVISO PRÉVIO TRABALHADO. CONCEPÇÃO OCORRIDA ANTES DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. A estabilidade da gestante encontra-se prevista em norma constitucional, que exige, para sua plena configuração, apenas que a empregada esteja grávida na data de sua imotivada dispensa (artigo 10, II, letra "b", do ADCT). Dois e únicos são, portanto, os pressupostos para que a empregada tenha assegurado seu direito ao emprego ou o direito à reparação pecuniária: que esteja grávida e que sua dispensa não seja motivada por prática de falta funcional prevista no artigo 482 da CLT. Assim, diante dos fatos disponibilizados no v. acórdão recorrido, verifica-se que a concepção ocorreu antes do término do contrato de trabalho, durante o mês do aviso prévio, cumprido e não indenizado, havendo efetiva continuidade do pacto laboral até o integral cumprimento do pré-aviso. Faz jus, portanto, a reclamante, á estabilidade pleiteada. Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 114000-08.2007.5.10.0020 Data de Julgamento: 24/09/2008, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/10/2008

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À ESTABILIDADE. O art. 10, II, -b-, do ADCT estatui que é vedada a dispensa imotivada da empregada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Da análise do referido dispositivo, infere-se que a simples comprovação da gravidez é suficiente para que a empregada tenha reconhecido o seu direito à garantia no emprego, não se exigindo, portanto, nenhum outro requisito. Nesse enfoque, é irrelevante a ignorância do empregador ou da própria gestante sobre sua condição, a teor, inclusive, do entendimento sedimentado no item I da Súmula n.º 244 deste Tribunal Superior. Com efeito, a interpretação teleológica do mencionado dispositivo constitucional leva à conclusão de que a expressão confirmação de gravidez, deve ser entendida não como a confirmação médica, mas como a própria concepção do nascituro. A gravidez está confirmada no mesmo momento da concepção. Desse modo, quando o empregador despede sem justa causa a empregada gestante, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. Dessarte, sendo o direito à estabilidade provisória da gestante reconhecido desde o momento da concepção, não há como se afastar a mencionada estabilidade no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, uma vez que, no referido período o contrato de trabalho ainda se encontra vigente. Tal ilação decorre do entendimento firmado na Orientação Jurisprudencial n.º 82 desta Subseção, que prevê que -a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado-. Ademais, não se cogita da aplicação da Súmula n.º 371 desta Corte como óbice ao reconhecimento da estabilidade gestante, visto que os precedentes que originaram o referido verbete apenas analisaram a projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas e não da estabilidade gestante. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.
Processo: E-RR - 3656600-96.2002.5.06.0900 Data de Julgamento: 09/09/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 17/09/2010.

Ementa:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DA CORTE DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE. SUSPENSÃO DO DECURSO DO PRAZO RECURSAL. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 385/TST. Merece reforma a decisão monocrática em que denegado seguimento ao agravo de instrumento, por intempestividade, à medida que a agravante, nos moldes da Súmula 385/TST, comprovou, por ocasião da interposição do recurso, a ausência de expediente forense que justificou a prorrogação do prazo recursal. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. Aparente violação do art. 10, II, -b-, do ADCT da Constituição da República, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. 1. O legislador constituinte, visando a garantir ao nascituro - como reflexo da própria dignidade da pessoa humana consagrada no art. 1º, III, da Constituição da República - condições mínimas de sobrevivência e a efetivar a proteção à maternidade - a que se refere o art. 6º da Carta Política-, optou por conceder à mãe - amparo primeiro - a estabilidade provisória, a fim de lhe assegurar, por meio do emprego, durante o período gestacional e os meses iniciais da criança, os recursos necessários para uma alimentação saudável, cuidados com a saúde, habitação etc. 2. O entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho ancora-se na compreensão de que a estabilidade objeto do art. 10, II, b, do ADCT, objetivando a proteção do nascituro, resguarda-o, de forma objetiva, concedendo garantia de emprego à empregada gestante desde a concepção até cinco meses após o parto, independentemente do - desconhecimento do estado gravídico pelo empregador - (Súmula 244, I, TST) e, até mesmo pela empregada. Nessa linha, firmou-se a jurisprudência no sentido de que o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à proteção constitucional à maternidade. Basta à aquisição da estabilidade provisória a concepção ao tempo do vínculo empregatício. 3. Sendo o aviso prévio instituto que se caracteriza pela comunicação de uma parte à outra sobre sua intenção de ruptura contratual, a ser efetivada em data futura - observado o prazo mínimo de 30 dias, constitucionalmente estabelecido -, dúvida não há, diante inclusive do direito posto (art. 487, parágrafo 1º, da CLT), acerca da manutenção do vínculo no período correspondente. Tanto é que a OJ 82 da SDI-I orienta no sentido de que - a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado -. 4. Conjugada a diretriz da Súmula 244/TST com a da OJ 82 da SDI-I, tem-se que, ocorrida a concepção no curso do aviso prévio, indenizado ou não, porquanto vigente o contrato de trabalho, há a incidência da garantia de emprego a que se refere o artigo 10, II, letra b, do ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa. 5. A proteção constitucional à maternidade deve ser suportada por toda a sociedade e se manifesta também na função social da empresa. - Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista. Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica. Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha: `O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário - ou a quem detém o poder de controle, na empresa - o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade-. Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF) - (JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO, Responsabilidade Civil no direito do Trabalho, 2ª ed - São Paulo, LTr, 2007, p. 335). 6. Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Súmula 371/TST, que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: - os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho -. 7. Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro. Apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial - que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. 8. Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, assegura-se a garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado. Precedente da SDI-I desta Corte (E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires). Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 7640-36.2006.5.02.0431 Data de Julgamento: 09/06/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 28/06/2010.

Para fins de estabilidade, a ação não precisa ser proposta no período estabilitário, conforme aponta a OJ 399 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário. -