OAB: AINDA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DA INSALUBRIDADE

Em post anterior, mencionei a jurisprudência do TST, a indicar o salário mínimo como base de cálculo para a insalubridade. Percebam que naquele julgado é mencionado que o salário profissional, se existente, seria a base de cálculo, por ser o salário mínimo a ser observado para aquele trabalhador. No entanto, a utilização do piso da categoria é matéria ainda controvertida, conforme dois julgados que aponto agora:
- uma decisão monocrática do STF, na qual o ministro atendeu pedido de reclamação constitucional para afirmar, em sede liminar, que o deferimento do piso da categoria como base de cálculo fere a SV 4 do STF, pois seria uma forma do Poder Judiciário fixar uma base de cálculo não prevista em lei;
- uma decisão do TST, indicando que a base não pode ser o salário profissional ou piso da categoria.
E na prática, o que fazer?
Em questão discursiva, indicar a existência das duas correntes.
Na peça, usar aquela que seja mais favorável para o cliente, conforme o enunciado da questão indique vocês estarão pelo trabalhador ou pela empesa, sempre fazendo algum registro do tipo "em que pese a polêmica que ainda cerca a matéria, deve prevalecer o entendimento tal".

STF, Ministro Relator Carlos Ayres Brito, Rcl 7.802/MC/PR, publicada em 11/3/2009, da qual destaco o trecho final:
“Anoto, agora para concluir, que o Juízo reclamado ofendeu a SúmulaVinculante n. 4, exatamente em sua parte final. Para ilustrar tal conclusão, cito precedente na Rcl 6266 MC/DF: com base no que ficou decidido no RE S65.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Em palavras outras, as convenções coletivas de trabalho, ao estabelecer o piso salarial da categoria, devem explicitar que este será utilizado para o cálculo do adicional de insalubridade. Requisito que não consta de decisão reclamada. Pelo que defiro a liminar, o que faço tão-somente para determinar a suspensão do acórdão reclamado, na parte que diz respeito ao adicional de insalubridade fixado com base no piso salarial da categoria profissional ”

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA N° 228 DO TST. Em face da controvérsia existente acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como diante da edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante n° 4, o Pleno desta Corte Superior Trabalhista, na sessão realizada em 26/6/2008, aprovou a nova redação da Súmula n° 228, segundo a qual, a partir de 9/5/2008, data da publicação da súmula vinculante supramencionada, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Na oportunidade, o Pleno cancelou, ainda, a Súmula nº 17 e a OJ nº 2 da SBDI-1 desta Corte. Contudo, em 15/7/2008, o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Em decisões recentes, proferidas monocraticamente, a Corte Suprema também concluiu ser inaplicável a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário profissional ou o piso normativo, consoante diversas liminares concedidas. Diante dessas premissas, é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, salvo expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado base de cálculo do adicional, e, reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, considerando que a Súmula Vinculante nº 4 do STF não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo, tem-se pela permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade . Recurso de revista conhecido e provido, no particular.

Processo: RR - 335700-34.2006.5.09.0662 Data de Julgamento: 29/09/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 01/10/2010.