EXERCÍCIO PARA O TRT - DIREITO DO TRABALHO

FCC - 2012 - TRT - 11ª Região (AM) - Analista Judiciário - Área Administrativa 

Em relação aos sujeitos do contrato de trabalho é correto afirmar que 

A) não se equipara ao empregador a instituição sem fins lucrativos que admita, assalaria, dirige a prestação pessoal dos serviços, assumindo o risco da atividade. 

B) no grupo econômico entre empresas, apenas a empresa principal, que empregou o trabalhador, responderá por seus direitos trabalhistas, não havendo qualquer responsabilidade das demais empresas subordinadas. 

C) o filho não poderá ser considerado empregado do pai em razão do grau de parentesco, ainda que presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

D) o empregado doméstico terá igualdade de direitos previstos na CLT em relação ao empregado urbano que atua no comércio. 

E) a pessoa que reforma sua casa, sem qualquer intenção de lucro, não responderá solidariamente pelas obrigações trabalhistas em relação aos empregados da empreiteira.  

COMENTÁRIOS:

O gabarito correto é a letra "e", haja vista que a OJ 191 da SDI-I aponta que o dono da obra não responde pelos débitos trabalhistas do empreiteiro, salvo se a obra for de uma construtora ou uma incorporadora. Muito cuidado porque o TST afasta essa hipótese da regra geral de terceirização, pela qual, na forma da súmula 331, há responsabilidade do tomador de serviços, de modo subsidiário. 

A letra "a" está errada porque, na forma do art. 2º, § 1º, da CLT a instituição filantrópica ou sem fins lucrativos, bem como os profissionais liberais, equiparam-se ao empregador para definição da relação de emprego. Esse conceito de EMPREGADOR POR EQUIPARAÇÃO foi necessário, haja vista que o legislador afirma que empregador, como regra, é a empresa, ou seja um empreendimento com finalidade lucrativa.  

A letra 'b' está errada porque todas as empresas do grupo econômico respondem solidariamente pelos créditos trabalhistas de seus empregados, conforme regra do art. 2º, § 2º, da CLT. E isso independe do trabalhador ter trabalhado apenas para uma ou para várias empresas do mesmo grupo. Chamo atenção para a súmula 129 do TST, a indicar que a prestação de serviços simultaneamente para várias empresas do grupo econômico, salvo ajuste expresso em sentido contrário, não provocará a formação de diversos contratos, mas de apenas um, com o próprio grupo econômico, ainda que formalmente apenas uma empresa figura na CTPS como empregador. A doutrina fala, então, do grupo econômico como EMPREGADOR ÚNICO.  

Por sua vez, a assertiva 'c' está errada porque o parentesco não é fato impeditivo à formação da relação de emprego. Geralmente, um filho é sócio de fato do pai na empresa familiar, de modo a não se configurar uma relação de emprego. No entanto, ao contrário do que diz a questão, a presença dos requisitos que configuram a relação de emprego é elemento suficiente para a formação do vínculo, ainda que entre parentes. 

Por fim, a assertiva 'd' é falsa porque a CLT, em seu art. 7º, expressamente exclui os domésticos de sua proteção, razão pela qual esta categoria não se equipara em direitos ao trabalhador urbano do comércio.

QUESTÃO FCC TRT-AM - PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A questão comentada hoje foi explorada no concurso FCC - 2012 - TRT - 11ª Região (AM) - Analista Judiciário - Área Judiciária 

ENUNCIADO: O Juiz do Trabalho pode privilegiar a situação de fato que ocorre na prática, devidamente comprovada, em detrimento dos documentos ou do rótulo conferido à relação de direito material. Tal assertiva, no Direito do Trabalho, refere-se ao princípio da

• a) irrenunciabilidade.
• b) intangibilidade salarial. 
• c) continuidade. 
• d) primazia da realidade. 
• e) proteção. 

O gabarito correto é letra d, ou seja, o  PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE é que implica na valorização dos fatos efetivamente provados em detrimento de informações constantes em documentos. Outra relevante aplicação deste princípio está na súmula 12 do TST, a indicar que as anotações da CTPS do empregado possuem presunção relativa de veracidade e, assim, é possível provar que uma informação nela constante não corresponda à realidade. 

O PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE está expresso no art. 9º da CLT e são considerados nulos de pleno direito os atos destinados a fraudar ou desvirtuar a aplicação dos dispositivos da CLT. Com isso, é certo que as normas de proteção ao trabalhador são de caráter cogente, imperativo, pois estipulam o mínimo necessário para a dignidade do trabalhador, de modo que é inválida a renúncia a tais direitos. 

O PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL envolve um conjunto de medidas protetivas ao salário do trabalhador, em razão de seu caráter alimentar. Assim, o legislador estipula diversas regras que protegem o salário contra abusos do empregador, contra os credores do empregado (ou, porque não dizer, a imprevidência do trabalhador) e contra os credores do empregador. 

Por sua vez, o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO busca a fixação do trabalhador na empresa, na busca do pleno emprego e da estabilidade contratual. Assim, este princípio indica vários aspectos do direito do trabalho:

- em regra, o trabalhador é contratado por prazo indeterminado. Assim, eu só tenho um contrato a prazo determinado se as partes assim ajustaram e nas hipóteses autorizadas em lei para o contrato por tempo certo

- na forma da súmula 212 do TST, negada a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador o ônus de prova acerca do encerramento do contrato. Ou seja, se a empresa alega em juízo que o contrato foi extinto por iniciativa do trabalhador ou falta grave por ele cometido, o empregador terá que provar o pedido de demissão ou a justa causa, pois presume-se que o trabalhador foi despedido sem justa causa, 

Por fim, o PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO materializa-se em três perspectivas no direito do trabalho:

- in dubio pro operario, ou seja, se a norma permite duas interpretações possíveis e coerentes, será aplicada aquela mais favorável ao trabalhador. 

- norma mais favorável, de modo que se eu tenho duas regras a serem aplicadas no caso concreto, será prestigiada aquele que for mais vantajosa ao trabalhador. 

- preservação da condição mais benéfica: a empresa não pode mudar o contrato caso a alteração pretendida implique em prejuízo, ainda que indireto, ao trabalhador, na forma do art. 468 da CLT. Além disso, conforme súmula 51 do TST, as alterações no regulamento da empresa que impliquem em supressão ou redução de vantagens ao trabalhador só serão aplicáveis aos empregados admitidos depois da mudança. 

 

Julgado do dia: INTERVALO INTRAJORNADA - INTERVALO FEMININO ANTECEDENTE À SOBREJORNADA - INDENIZAÇÃO POR TRANSPORTE DE NUMERÁRIO

Olá, indico para hoje a leitura do seguinte julgado, pedindo que atentem para os comentários ao final.

Ementa:RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DEFERIMENTO DO PERÍODO TOTAL CORRESPONDENTE AO INTERVALO INTRAJORNADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 307, DA SBDI-1 DO TST. PROVIMENTO. A questão referente ao período que deve ser concedido pela concessão parcial do intervalo intrajornada se encontra pacificada no âmbito dessa Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SBDI-1, que estabelece que, em havendo a redução ou supressão do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo com adicional de 50%. Ora, tendo a Corte de origem, ao fundamento de que o Reclamante usufruía parte do intervalo, limitado a condenação apenas aos minutos não concedidos, sua decisão deve ser reformada, de modo a adequá-la ao entendimento perfilhado por essa Corte. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17/11/2008 (IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho), ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT importa em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. TRANSPORTE DE VALORES. REQUISITOS DA LEI N.º 7.102/1983. ATIVIDADE RESTRITA AO PESSOAL TREINADO PARA A ATIVIDADE. INDENIZAÇÃO. PROVIMENTO. Esta Corte, por meio de suas Turmas, tem entendido que a Lei n.º 7.102/83 dispõe sobre o transporte de valores, de forma a restringir o desempenho da referida atividade a pessoal devidamente treinado para tanto, tendo em vista os riscos inerentes à atividade, o que justifica a percepção, por parte do empregado que se ativou na referida função, de indenização pelo risco a que foi submetido. Reconhecida a violação de dispositivo legal, arbitra-se, a título de indenização, o pagamento do valor correspondente ao piso salarial pago aos empregados de empresas de segurança encarregados do transporte de valores, em cada mês do período no qual ficou comprovado o transporte de valores pelo Reclamante. Recurso de Revista conhecido em parte e provido.Processo: RR - 349900-13.2008.5.12.0009 Data de Julgamento: 14/09/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011. 

Muito interessante porque a ementa do TST aborda três temas bem comuns no dia a dia dos tribunais trabalhistas. Vamos por partes. 

1. INTERVALO INTRAJORNADA. A CLT, no art. 71, § 4º, determina que em caso de não concessão do intervalo para alimentação e repouso, o empregador deverá remunerar o período corresponde com acréscimo de 50%. No caso da empresa não conceder intervalo nenhum, a questão é tranquila, o empregador terá que remunerar 15 minutos diários, se a jornada for executada entre 4 e 6 horas por dia, ou 1 hora, caso a jornada contratada seja superior a 6 horas diárias. 

A dúvida surge quando o intervalo é concedido parcialmente. Por exemplo, o empregado tinha que tirar uma hora de intervalo mas o empregador concedeu apenas 30 minutos. Neste caso, discute-se se a remuneração seria do período correspondente ao intervalo total ou aos minutos suprimidos. 

O TST tem a OJ 307 da SDI-I, a indicar que  

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03 Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Assim, o julgado esclarece a questão, dizendo que se houver a supressão de minutos a empresa tem que pagar o intervalo inteiro, e não apenas os minutos suprimidos. 

2. INTERVALO FEMININO. PREPARAÇÃO PARA A SOBREJORNADA. A CLT, no art. 384, determina que o empregador conceda para a mulher intervalo de 15 antes do início da prestação de horas extras. ATENÇÃO! O art. 413, parágrafo único, estimula idêntica regra para os menores de 18 anos. Muitos autores entendem que esta previsão de intervalo para a mulher viola a isonomia de gênero preconizada pela Constituição Federal. No entanto, o TST resolveu em incidente de inconstitucionalidade que a regra foi recepcionada pela Constituição, porque trata-se de medida de proteção à saúde da mulher e porque o próprio texto constitucional traz normas mais favoráveis para a mulher em relação aos homens, como regras de aposentadoria, além da licença-maternidade bem mais ampla que a paternidade - e eu acrescentaria que a maternidade gera a estabilidade, o mesmo não ocorrendo com a paternidade. 

É interessante o julgado porque o TST expõe o seu entendimento de que qualquer intervalo violado gera a consequência do art. 71, § 4º da CLT, ou seja, a empresa pagará, no caso, 15 minutos diários com acréscimo de 50% a título de supressão do intervalo feminino de antecedência à sobrejornada. 

3. DANOS MORAIS. TRANSPORTE DE VALORES. O transporte de numerário deve ser feito por pessoal capacitado, integrante da categoria dos vigilantes, conforme Lei 7.102. Deste modo, se o banco exige que seus empregados façam o transporte de valores para abastecimento de agência ou caixa eletrônico fora da agência, por exemplo, o TST tem entendido que, a título de danos materiais, cabe o pagamento em favor do empregado em desvio funcional do piso salarial dos vigilantes, nos meses em que tenha ocorrido o fato, cujo arbitramento usa o art. 460 da CLT como parâmetro. Não bastasse, e isso não está na ementa citada, pode caber indenização por danos morais, em especial quando o empregado sofre assalto nestes atos de transporte de numerário, já que o empregador colocou-o em uma injusto situação de risco para o qual não está preparado e não foi contratado.   

 

DICAS PARA OS CONCURSOS DO TST/TRT E EXAME DE ORDEM

Olá a todos.

A partir de hoje, atendendo a pedidos de diversos alunos, passo a postar algumas dicas para os concursos trabalhistas, em especial do TST, TRT e Exame de Ordem.

Os posts envolverão resolução comentada de questões de concurso, aplicadas pelo CESPE, FCC e FGV-OAB, bem como algumas análises de temas a serem explorados, com ênfase para novidades legislativas e questões jurisprudenciais.

O acesso ao blog é gratuito e a divulgação é feita tão somente como meio de apoio aos alunos, bem como divulgação do trabalho que faço de pesquisa e apoio aos alunos.

Peço a todos que divulguem a iniciativa e que visitem periodicamente o blog.

Estou agora também no twitter como @juizfabiano . Fiquem à vontade para me seguir.

CONVENÇÃO 94 DA OIT E A RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO

Informo que no último dia 4 de maio de 2012 a plenária do CONAMAT - Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - aprovou tese de minha autoria, envolvendo a responsabilidade da administração pública nos casos de terceirização. Em síntese, desenvolvo o raciocínio de que o julgado do STF na ADC 16 não levou em consideração a convenção 94 da OIT, tratado internacional de direitos humanos e que protege os trabalhadores inservidos nos contratos de trabalho com o poder público, incluindo terceirização, razão pela qual é possível responsabilizar o Estado, com base na convenção da OIT, sem que isso importe em afronta ao que foi julgado na ADC.

Evitando confusões possíveis, esclareço que esta convenção foi denunciada pelo Brasil em 1973 mas, em seguida, em 1974, o Governo revogou o decreto de denúncia, retomando a vigência da norma no plano jurídico interno. 

Compartilho a tese para que reflitam e quem sabe busquem sua efetivação na jurisprudência trabalhista.


TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A COMPATIBILIDADE DO JULGADO PROFERIDO NA ADC 16/STF COM A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO 94/OIT.

FABIANO COELHO DE SOUZA
mmfabianocoelho@uol.com.br

Tese apresentada junto ao XVI CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, com enquadramento na Comissão 1: Novas configurações sociais e a efetividade da atividade judicial, nos moldes dos Artigos 17 e seguintes do respectivo Regulamento.

Ementa: Controle de convencionalidade do Art. 71 da Lei 8.666/93. Questão não enfrentada pelo STF quando do julgamento da ADC 16. Prevalência da responsabilidade da Administração Pública na condição de tomadora de serviços em relação aos créditos dos trabalhadores terceirizados, incluindo matéria acidentária e prestação de serviços em contratos de obras. Aplicação da Convenção 94 da OIT, sobre cláusulas de trabalho em contratos com órgãos públicos, tratado internacional de direitos humanos devidamente ratificado pelo Brasil, e integrante do bloco de constitucionalidade ou, ao menos, com estatura de norma supralegal e hierarquicamente superior à Lei de Licitações.

TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A COMPATIBILIDADE DO JULGADO PROFERIDO NA ADC 16/STF COM A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO 94/OIT.

Justificativa

O importante e atual tema da terceirização, pelo qual empresas deixam de contratar trabalhadores diretamente para usar mão-de-obra fornecida por empresas especializadas, em prestação de serviços específicos, provocou a edição da Súmula 331 do Colendo TST.

Nesta tese, centramos esforços no exame acerca da responsabilidade envolvendo os entes da Administração Pública direta e indireta. Para estes, ao contrário das empresas privadas que contratam serviços terceirizados a responsabilidade tem sido considerada na jurisprudência majoritária em seu aspecto meramente subjetivo, a depender da caracterização de culpa, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. Esta conclusão constante da Súm. 331/TST decorreu do julgamento pelo STFederal da ADC 16, na qual afirmou-se a constitucionalidade do Art. 71 da lei 8.666/93 (Lei de Licitações).

O STF limitou-se a examinar a matéria apenas sob a ótica da Constituição Federal. Assim, sem que a autoridade do julgado na ADC 16 seja violada, propomos uma interpretação do tema à luz da Convenção 94 da Organização Internacional do Trabalho.

Referida Convenção trata das Cláusulas de Trabalho em Contratos com Órgãos Públicos, e foi aprovada no âmbito da 32ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra, 1949), entrando em vigor no plano internacional em 20 de setembro de 1952. No Brasil, a Convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 20, de 1965, ratificada em 18 de junho de 1965 e promulgada pelo Decreto nº 58.818, de 14 de julho de 1966, com vigência a partir de 18 de junho de 1966.

A norma internacional possui a seguinte redação:
“CONVENÇÃO N. 94 - Cláusulas de Trabalho em Contratos com Órgãos Públicos 
(...)
Art. 1 — 1. A presente convenção se aplica aos contratos que preencham as condições seguintes:
a) que ao menos uma das partes contratantes seja uma autoridade pública;
b) que a execução do contrato acarrete:
I) o gasto de fundos por uma autoridade pública;
II) o emprego de trabalhadores pela outra parte contratante;
c) que o contrato seja firmado para:
I) a construção, a transformação, a reparação ou a demolição de obras públicas;
II) a fabricação, a reunião, a manutenção ou o transporte de materiais, petrechos ou utensílios;
III) a execução ou o fornecimento de serviços;
d) que o contrato seja firmado por uma autoridade central de um Membro da Organização Internacional do Trabalho, para o qual esteja em vigor a convenção.
2. A autoridade competente determinará em que medida e sob que condições a convenção se aplicará aos contratos firmados por autoridades que não sejam as autoridades centrais.
3. A presente convenção se aplica aos trabalhos executados por subcontratantes ou por cessionários de contratos; medidas apropriadas serão tomadas pela autoridade competente para assegurar a aplicação da convenção aos referidos trabalhos.
(...)
Art. 2 — 1. Os contratos aos quais se aplica a presente convenção conterão cláusulas garantindo aos trabalhadores interessados salários, inclusive os abonos, um horário de trabalho, e outras condições de trabalho que não sejam menos favoráveis do que as condições estabelecidas para um trabalho da mesma natureza, na profissão ou indústria interessada da mesma região: (...)”.

Aqui vale lembrar que no julgamento da ADC 16 o STF pontuou que a norma prevista na lei de licitações seria constitucional, ao prever a irresponsabilidade contratual da administração pública, haja vista que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal limita-se a impor a responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual dos entes públicos, o que não incluiria a responsabilidade contratual.
Da leitura do acórdão, percebe-se que em momento algum o STF estabeleceu o controle de convencionalidade do tão debatido art. 71 da Lei de Licitações, ficando o exame restrito à sua constitucionalidade. Por isso, lançamos aqui a ideia de que a ADC 16 em nada deveria alterar o posicionamento histórico da Justiça do Trabalho, em reconhecer a responsabilidade do ente público enquanto tomador de serviços. Pelo contrário, devemos, na linha da convenção 94 da OIT, tratado internacional de direitos humanos devidamente ratificado pelo Brasil e com posição hierárquica supralegal, acima, portanto, da Lei de Licitações, estabelecer um novo parâmetro investigativo acerca da responsabilidade em caso de terceirização.

Antes do debate jurídico, não é demais ponderar que a terceirização tem sido utilizada como estratégia de precarização das relações de trabalho, trocando a dignidade do trabalhador e os direitos fundamentais consagrados no art. 7º da Constituição Federal pela prevalência de interesses meramente econômicos daqueles empreendedores que utilizam-se de tal expediente para baratear o custo da mão de obra. No âmbito do poder público a questão resta agravada, haja vista que utiliza-se a terceirização para fins antissociais, com uso da terceirização como estratégia de burla ao concurso público, na indicação por apadrinhamento dos trabalhadores a serem inseridos nos contratos com as prestadoras de serviço, além de permitir que empresários lucrem com dinheiro público, sem cumprir direitos dos trabalhadores e sem que o Estado, que se diz solidário, também detenha a responsabilidade pela afirmação e prevalência de seu próprio ordenamento jurídico.

Esta tese, então, parte da premissa de que todas as convenções da OIT, ratificadas pelo Brasil e detentoras do status supralegal – para ficarmos aqui em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora o autor da tese defenda a ideia de que as convenções integram o denominado bloco de constitucionalidade e, assim, como normas consagradoras de direitos humanos possuem status constitucional. Nesta premissa, a Convenção 94 da OIT está acima da Lei de Licitações, em nossa hierarquia formal de normas.

Passamos, então, ao exame de normas constantes da convenção 94 da OIT e que tem pertinência com o tema proposto.

A convenção aplica-se sempre que uma das partes contratantes seja uma autoridade pública (Art. 1-a) e que a execução do contrato acarrete o gasto orçamentário público e o emprego de trabalhadores pelo contratado. Deste modo, a convenção aplica-se a todas as hipóteses de terceirização no setor público. Neste sentido, chamo a atenção para o fato de que a convenção abarca contratos firmados para a construção, transformação, reparação e demolição de obras públicas (Art. 1-b-II), pelo que, a propósito, é urgente a revisão do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-I do TST.

Com a ratificação pelo Brasil da convenção 94 da OIT não é possível distinguir a responsabilidade trabalhista para fins de contratos de prestação de serviços da responsabilidade decorrente da execução de contratos de obras.

É importante frisar que a convenção ao mesmo tempo em que exige como condição de sua aplicação que o contrato seja firmado pela autoridade central ou um Membro da OIT para o qual esteja em vigor a convenção (Art. 1-d), indica que tal autoridade determinará em que medida e sob que condições a convenção se aplicará aos contratos firmados por outras autoridade que não sejam as centrais (Art. 1-2).

Como inexiste tal norma e o direito do trabalho brasileiro possui estrutura de produção normativa federalizada (Art. 22, I, da Constituição Federal), o conteúdo da convenção aplica-se a todas os entes da administração pública direta e indireta, não só da União Federal, mas também dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

A convenção permite que contratos de pequena monta, conforme definido pela autoridade competente, ouvidas as organizações de empregadores e de trabalhadores interessados, poderão ficar isentos da aplicação de seu conteúdo. Como inexiste tal norma entre nós, a Convenção 94 aplica-se a todos os contratos com o poder público em que haja a utilização de trabalhadores.

O aspecto fundamental da Convenção 94 é que o trabalhador terceirizado no setor público não pode desenvolver o trabalho em condições que sejam menos favoráveis do que as estabelecidas para um trabalho da mesma natureza, na profissão ou indústria interessada da mesma região (Art. 2-1). Com isso, o controle de convencionalidade do Art. 71 da CLT traz ínsita a conclusão de que não é possível fragilizar a proteção ao crédito do trabalhador terceirizado em relação aos empregados da iniciativa privada. Assim, se o ordenamento jurídico permite a imposição de responsabilidade objetiva ao tomador de serviços esta é a medida de proteção a ser aplicada aos terceirizados no setor público.

Relevante notar que a convenção (Art. 3º) impõe a responsabilidade da autoridade competente pela adoção de medidas adequadas para assegurar aos trabalhadores interessados condições de saúde, de segurança e de bem-estar justas e razoáveis. Interpretamos que tal responsabilidade não é apenas legislativa, impondo um dever para os entes públicos na própria execução dos contratos. Daí o efeito imediato é considerar que a tese de responsabilidade objetiva também aplica-se em matéria acidentária, envolvendo os terceirizados do setor público, sendo irrelevante investigar como elemento norteador da condenação se o contratante praticou algum ato ou omissão que tenha colaborado decisivamente para a ocorrência do infortúnio.

Destaco, também, que a convenção impõe o dever de aplicação de sanções adequadas, como a rescisão contratual ou qualquer medida pertinente, em caso de infração à observação e à aplicação das disposições das cláusulas de trabalho inseridas nos contratos públicos (Art. 5-1), o que fixa o dever genérico ao ente público de garantir os direitos dos trabalhadores. Além disso, o tratado impõe que medidas apropriadas sejam adotadas, seja pela retenção das faturas, seja por qualquer outra maneira, a fim de permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que tem direito (Art. 5-2). Deste modo, é certo que o poder público sempre tem responsabilidade pelo recebimento dos créditos trabalhistas dos terceirizados que lhe prestam serviços, devendo ser adotada todas as medidas necessárias, sejam as preventivas, de retenção das faturas, sejam as mais extremas, de pagamento direto pelo próprio ente contratante. Assim afirmamos porque a convenção 94 neste ponto não dá outra diretriz a ser cumprida pelo poder público que não seja garantir de alguma maneira o recebimento dos salários e vantagens trabalhistas por parte do terceirizado inserido em seus contratos com particulares.

A convenção permite que o Estado brasileiro suspenda a aplicação da convenção, após consulta aos atores sociais, em caso de força maior ou de acontecimento que represente um perigo para o bem-estar ou para a segurança nacionais (Art. 8), o que não é o caso presente. Pelo contrário, o risco social surge da própria insegurança e discriminação imposta aos trabalhadores terceirizados do setor público, pois prestam relevantes serviços à comunidade e sem qualquer garantia de que seus direitos serão satisfeitos.

Pelos fundamentos acima expostos, propõe-se a aplicação de responsabilidade objetiva da Administração Pública em relação aos créditos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, inclusive em relação a matéria acidentária e contratos de obra civil, superando o aparente óbice criado pelo julgamento da ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal e alteração da súmula 331 do TST, bem como o entendimento consubstanciado na OJ 191 da SDI-I do TST.