SUCESSÃO DE EMPREGADOR

A sucessão de empregadores está regulamentada pelos artigos 10 e 448 da CLT:

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

O acórdão do TST a seguir explica de forma bem didática o que seria a sucessão de empregador:

EMBARGOS SUCESSÃO CONFIGURAÇÃO 1. Sucessão trabalhista é o fenômeno pelo qual é responsabilizado um empresário por assumir a atividade empresarial antes desenvolvida por uma outra pessoa, física ou jurídica. Pauta-se, principalmente, na idéia de impessoalidade do empregador. Se, por um lado, o empregado vincula-se em caráter personalíssimo à prestação dos serviços, a concepção de empregador vincula-se unicamente ao conceito de empresa, ou seja, atividade representada pela universalidade de bens e atividades, materiais e incorpóreos, que alcançam relevância econômica. 2. A proteção do contrato de trabalho contra as intempéries decorrentes da alteração do titular da empresa alcança não só os direitos ao tempo do negócio jurídico como também os já adquiridos preteritamente, independentemente de seu prévio reconhecimento, extra ou judicialmente. Dessa forma, os créditos decorrentes de ilícitos cometidos pelo transmitente deverão ser satisfeitos por quem se sub-rogou na operação da empresa , entidade impessoal a que está, efetivamente, vinculado o trabalhador (inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 261 da C. SBDI-1). 3. Na espécie, o Eg. Tribunal Regional consignou que, no contrato havido entre a real empregadora do Reclamante e a Reclamada, apontada como sucessora, foi negociada a compra e venda da bandeira, bem, mobiliário, imóvel e a responsabilização integral em relação a certos empregados. 4. Conclui-se, pois, pela ocorrência de sucessão, independentemente de previsão contratual em contrário ou da condição de ex-empregado do Reclamante à época do negócio de compra e venda. Embargos conhecidos e providos- (TST- E-RR-620.751/2000, SBDI-1, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 23/11/2007)

Deste modo, percebe-se que a sucessão implica em responsabilidade do sucessor não só pelos direitos presentes, quanto pelo adimplemento de créditos trabalhistas pretéritos e pendentes de solulção.

Outra dúvida que surge é se o sucedido pode ser responsabilizado.

Na prática, é comum os empresários estipularem uma cláusula negocial pela qual o adquirente da empresa seria responsável apenas pelas obrigações futuras, ficando a cargo do sucedido o adimplemento das obrigações trabalhistas do período em que estava à frente do negócio. Neste caso, a cláusula é perfeitamente válida na esfera civil, legitimando ações regressivas do sucessor em face do sucedido por todos os créditos pretéritos pagos pelo sucessor. No entanto, no Direito do Trabalho, a cláusula é ineficaz, por ser a sucessão - e a responsabilidade advinda - matérias de ordem pública, de modo que, salvo em hipótese de fraude, não cabe ao Poder Judiciário responsabilizar o sucedido, conforme se percebe nos seguintes julgados:

RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO SUCEDIDO. Os artigos 10 e 448 da CLT consignam que as alterações na propriedade ou estrutura jurídica da empresa não afetam os direitos dos empregados. Atribuem, assim, responsabilidade trabalhista integral ao sucessor. Nesse contexto, ao manter a condenação solidária da recorrente-sucedida, o Tribunal Regional violou o conceito inserto em tais dispositivos. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 7ª Turma, RR - 69980/2002-900-02-00, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJ - 12/09/2008)

RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Uma vez reconhecida a sucessão trabalhista e não aventada qualquer possibilidade de fraude aos direitos do empregado, compete à empresa sucessora a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas advindas do contrato de trabalho. Recurso de Revista não conhecido. (TST, 6ª Turma, RR - 154/1999-521-04-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT - 05/06/2009)

Na hipótese de aquisição, pelo sucessor, de apenas uma das empresas do grupo econômico, em regra, salvo nas hipóteses de fraude, o sucessor não responde pelos débitos trabalhistas das demais empresas do grupo, quando a empresa devedora direta era solvente na época da aquisição. É o que expressa a recente OJ 411 da SDI-I do TST:

Oj 411 DA SDI-I: SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de máfé ou fraude na sucessão.

Por fim, lembro que, excepcionalmente, o sucessor não responderá na hipótese de falência e recuperação judicial (arts. 60, parágrafo único e 141, II, da Lei 11.101/2005), formando-se novos contratos de trabalho, conforme tem expressado a jurisprudência.

Ementa:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. OFENSA AO ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N° 11.101/05. PROVIMENTO. Em face da configuração de ofensa ao art. 60, parágrafo único, da Lei n° 11.101/05, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. UNIDADE PRODUTIVA VARIG. S.A. VIAÇÃO AÉREA RIOGRANDENSE. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N° 11.101/05. 1. Na forma preconizada no art. 60, parágrafo único, da Lei n° 11.101/05, na recuperação judicial, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. 2. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 3934/DF, (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 6/11/2009), interpretando a exegese do dispositivo legal supramencionado, concluiu que a alienação de empresa em processo de recuperação judicial não acarreta a sucessão pela arrematante e, consequentemente, afasta a responsabilidade solidária das recorrentes pelos direitos que emergiam da aludida sucessão. 3. In casu, o Regional registra que houve arrematação da Unidade Produtiva Varig por meio da alienação judicial realizada na recuperação judicial da primeira reclamada. Entretanto, concluiu que todas as empresas demandadas pertenciam ao mesmo grupo econômico, reconhecendo, assim, a responsabilidade solidária de todas as demandadas, ao fundamento de que a solidariedade na condenação era a única forma de se assegurar à reclamante o recebimento integral do crédito trabalhista que lhe foi reconhecido. 4. Nesse contexto, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei n° 11.101/05 e em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, a alienação de empresa em processo de recuperação judicial não acarreta a responsabilidade solidária das recorrentes, ou seja, ausente sucessão trabalhista, as demandadas não podem figurar no polo passivo da demanda, como responsáveis solidárias, de modo que, sendo partes ilegítimas, deve ser afastada a sua responsabilização, na medida em que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus. Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Processo: RR - 120340-16.2006.5.06.0019 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 15/10/2010.

DENUNCIAÇÃO À LIDE NO PROCESSO DO TRABALHO

Historicamente, a Justiça do Trabalho não reconhecia a possibilidade de denunciação à lide no processo do trabalho, haja vista que partia-se da premissa de que seria trazido para a demanda um conflito alheio à relação de emprego, razão pela qual não se teria competência para examinar a questão. Havia, inclusive, a Orientação Jurisprudencial 227 da SDI-I, tratando a respeito:

OJ-SDI1-227 DENUNCIAÇÃO DA LIDE. PROCESSO DO TRABALHO. INCOMPATIBILIDADE. Inserida em 20.06.01 (Cancelada, DJ 22.11.2005)

O Tribunal Superior do Trabalho, em reiterados julgados recentes, tem afirmado que a denunciação à lide, em tese, é possível em diversas situações, mas deve ser examinada, no caso concreto, a pertinência da medida, já que sempre deverá ser considerado o interesse do trabalhador na rápida solução do litígio, dada a natureza alimentar de seu crédito.


Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE À EMPRESA SEGURADORA RESPONSÁVEL PELA COBERTURA DO EMPREGADO ACIDENTADO. IMPOSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 227 DA E. SBDI-1. Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que elasteceu a competência da Justiça do Trabalho, de modo a alcançar não somente a relação de emprego, mas, sim, a relação de trabalho em sentido amplo, é possível, a princípio, a denunciação da lide no processo do trabalho. Caberá, porém, a análise de sua pertinência caso a caso. Nesse sentido direcionou-se a jurisprudência desta Corte, ao cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 227 da e. SBDI-1, rejeitando, por conseguinte, a tese da incompatibilidade absoluta do instituto com o processo do trabalho. Entretanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência mostram cautela ao admitir a aplicação irrestrita da denunciação à lide no processo do trabalho, já que, para tanto, devem ser considerados os interesses do trabalhador, notadamente no rápido desfecho da causa, haja vista a natureza alimentar do crédito trabalhista. Precedentes. No presente feito, porém, não há que se cogitar de denunciação da lide porque o exercício do direito de regresso da Reclamada contra a empresa seguradora, ante a caracterização de acidente de trabalho em favor de empregado segurado, é relação de Direito Civil, e não de Direito do Trabalho, mesmo após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Deste modo, incólume o art. 70, III, do CPC. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACÓRDÃO DO TRT QUE MANTÉM A CONDENAÇÃO COM FULCRO NA PREMISSA DE QUE O TRABALHO TERIA SIDO CONCAUSA DA MOLÉSTIA QUE ACOMETEU O RECLAMANTE. ARGUMENTO DA EMPRESA NA REVISTA DE QUE OS LAUDOS PERICIAIS TERIAM CONCLUÍDO PELA INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O AGRAVAMENTO DA DOENÇA E O TRABALHO. SÚMULA Nº 126 DO TST. Segundo o e. TRT da 2ª Região, -as condições de trabalho do reclamante desencadearam a tendinopatia que acomete seu ombro direito e que, em conjunto com o Mal de Parkinson, o incapacitaram para o trabalho-. Nesse contexto, correta a aplicação da Súmula nº 126 do TST como óbice à admissão do recurso de revista, uma vez que somente mediante análise dos fatos e provas alusivos à origem da moléstia que acometeu o Reclamante é que se poderia chegar a conclusão diversa daquela adotada pelo e. TRT da 2ª Região acerca da existência ou não de nexo causal entre o agravamento da doença e o trabalho prestado. Agravo de instrumento não provido.

RECURSO DE REVISTA - RITO SUMARÍSSIMO - DENUNCIAÇÃO DA LIDE - COOPERATIVA. Em que pese o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 277 da Egrégia Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, pelo qual tem-se admitido a possibilidade de denunciação da lide no processo trabalhista, na hipótese em comento, o indeferimento da denunciação da lide, ainda que possível no processo trabalhista, não se afigura, pois a pertinência do referido instituto deve ser analisada caso a caso, sob pena de prejudicar os interesses do trabalhador ante a demanda que surgirá entre denunciante e denunciado. Da realidade fática estabelecida entre as partes, o Tribunal Regional extraiu que restaram caracterizadas a pessoalidade e a subordinação na prestação dos serviços da reclamante, nos moldes do que estabelece o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, afastando, dessa forma, a hipótese de trabalho cooperado prevista no art. 442, parágrafo único, da CLT. Desse modo, a relação entre a empregada e a denunciada não se mostraria como de trabalho, razão pela qual incabível a pretensão recursal. De sorte que referidos aspectos não seriam passíveis de reavaliação porquanto, de acordo com o quadro fático delimitado pelo Juízo regional, a contratação, via empresa interposta, se deu de forma disfarçada, configurando a relação de emprego direta com a Kolynos. Logo, qualquer tentativa de desconstituir tal fundamento prescindiria do revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta esfera recursal extraordinária, conforme disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Por essas razões, tem-se como não configurada a violação do art. 5º, inciso LV, da Constituição da República. Recurso de revista não conhecido.-
(TST-RR-41300-47.2001.5.15.0071, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJU de 16/05/2008).


-(...) DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. CONTRATO NULO. Não há qualquer impedimento, à luz do artigo 114 da Lei Maior, que se instaure demanda incidental com vistas a garantir a indenização por aquele que se obrigou. Portanto, o ato ilícito cometido pelo agente público guarda conexão com o contrato de trabalho irregular . Assim, o seu acionamento representa uma garantia a que está obrigado legalmente (arts. 186 e 927 do Código Civil e Lei de improbidade), plenamente subsumível ao item III do artigo 70 do CPC. Assim, à luz da nova competência da Justiça do Trabalho, que não se limita pela matéria mas pela relação de trabalho e suas relações jurídicas gravitacionais conexas, não há impedimento para julgar as demandas regressivas. Entretanto, a questão deve ser apreciada cum granum salis , para que não se atente contra os princípios da celeridade, da economicidade e da duração razoável do processo (...).- (TST-RR- 5700-87.2006.5.20.0013, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT de 28/05/2010)

Caros alunos da OAB,

vamos falar um pouco de gratificação de função e incorporação da mesma ao salário.

O TST, com base na antiga estabilidade decenal, reconheceu que o trabalhador que fica em cargo de confiança por mais de 10 anos, percebendo a gratificação de função respectiva, alcança estabilidade financeira e por isso só perderá a gratificação se a reversão ao cargo original se der por prática de falta grave (por óbvio, não sufiente para o empregador aplicar uma justa causa).

A reversão em si, na forma do parágrafo único do art. 468 da CLT, não é ilegal, sendo o debate restrito à manutenção do pagamento da gratificação de função. O tema é tratado na súmula 372 do TST:
SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

E se a gratificação for suprimida após 9 anos de pagamento, eu posso presumir que a reversão ao cargo original teve o intuito de obstar a incorporação?

Chegamos a identificar julgados que adotam esta tese:
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PERCEPÇÃO INTERMITENTE POR QUASE CINCO ANOS E CONTÍNUA POR QUASE DEZ ANOS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. SÚMULA N.º 372, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. As peculiaridades do presente caso não permitem o reconhecimento de contrariedade à Súmula n.º 372 desta Corte superior, porquanto expressamente consignado no acórdão recorrido que o reclamante, por quase cinco anos, percebeu função gratificada de forma intermitente (substituições) e, por nove anos e seis meses, exerceu continuamente cargo de confiança. Acrescente-se, , ainda, o fato de o Tribunal Regional ter registrado que a demissão do obreiro se deu com o intuito de obstaculizar a aquisição do direito à integração da gratificação. Recurso de revista não conhecido (RR-757/2004-001-20-00, 1ª Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, D.J.U. 29/08/2008)-.

NUMERAÇÂO ANTIGA: RR - 1639/1999-006-17-00
PUBLICAÇÃO: DEJT – 21/08/2009
Relator Ministro Vieira de Mello Filho
A C Ó R D Ã O - 1ª TURMA
RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE NOVE ANOS. AFASTAMENTO DO CARGO DE CONFIANÇA SEM JUSTO MOTIVO ESTABILIDADE FINANCEIRA. DESPEDIDA OBSTATIVA MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO. O entendimento de que a gratificação de função percebida por longos anos acarreta sua incorporação no salário e considerando a conclusão de que obstativa a supressão da referida gratificação percebida por mais de 9 anos, não afronta o disposto no art. 468 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Este posicionamento, porém, não é o que tem prevalecido no âmbito da SDI-I do Colendo TST:
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO. Não há preceito de lei que assegure ao empregado, na hipótese de afastamento do cargo de confiança sem justo motivo, a manutenção do pagamento da gratificação respectiva quando tenha sido ela percebida por vários anos continuados. Tal manutenção decorre de construção jurisprudencial e tem por base a necessidade de se preservar a estabilidade financeira do empregado, encontrando-se hoje externada por meio do Precedente nº 45 da SDI1 do Tribunal Superior do Trabalho. Nesse contexto, sendo decorrente de construção jurisprudencial, não cabe a adoção de entendimento mais elastecido para concluir-se que a supressão concretizada, quando faltando apenas setenta e sete dias para a implementação da incorporação, reveste-se em ilicitude e óbice à aquisição do direito. Tendo o Reclamante exercido a função gratificada por apenas nove anos e dez meses, não há como ser mantida a Decisão regional, na medida em que não implementado o tempo mínimo reconhecido pela jurisprudência como autorizador da incorporação pretendida. Recurso de Embargos não conhecido. - (TST-E-RR-476.930/1998, SBDI-1, Rel. Min. José Luciano de Castilho, DJ 30/1/2004)

Ementa:
EMBARGOS SUJEITOS À NOVA SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/2007 - SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - POR MAIS DE NOVE ANOS - INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE FINANCEIRA 1. Na hipótese restou consignado pelas instâncias percorridas que a Autora percebeu a gratificação de função por mais de nove anos. 2. Consoante a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 372, item I (ex-Orientação Jurisprudencial nº 45 da SBDI-1), só a gratificação de função paga por tempo superior a 10 (dez) anos incorpora-se ao salário do empregado, não podendo ser suprimida em razão de afastamento sem justo motivo. Embargos conhecidos e providos.
Processo: E-RR - 163900-85.1999.5.17.0006 Data de Julgamento: 10/12/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 18/12/2009.

Por fim, atenção para a leitura dos precedentes seguintes, que consideram que a incorporação da gratificação de função decorre de lei, daí porque a prescrição a ser observada seria parcial, ou seja, se a empresa faz a supressão da gratificação e o empregado deixa passar 5 anos sem questionar a matéria na Justiça, não incidirá a prescrição total sobre a pretensão, por se tratar de matéria afeita à regra constitucional de irredutibilidade dos salários

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. SUPRESSÃO. DIREITO ASSEGURADO POR PRECEITO DE LEI. PRESCRIÇÃO PARCIAL. O exame dos precedentes que levaram à edição da OJ 45/SDI-I, convertida no item I da Súmula 372 desta Corte, não deixa dúvida de que o entendimento jurisprudencial aí fixado, a consagrar o princípio da estabilidade financeira, é resultado da exegese das normas incidentes à espécie, especialmente o art. 7º, VI, da Lei Maior, tratando-se, portanto, de garantia com fundamento ex lege. Entendimento diverso implicaria admitir a edição de verbetes jurisprudenciais por esta Corte com base em abditae causae que não a legislação vigente, e, assim, portadores de conteúdo jurídico inovatório, o que não se compatibiliza com o princípio republicano da separação de poderes. O direito do empregado à manutenção do pagamento da gratificação de função percebida por mais de dez anos não é produto de criação ex nihilo, sendo, o verbete que o revela, resultado da interpretação, integração e aplicação, por esta Corte Superior, da legislação pertinente, que lhe é ontologicamente anterior. Logo, a estabilidade econômica do empregado que exerceu função de confiança durante período igual ou superior a dez anos é direito protegido por preceito constitucional. Cumprido esse lapso temporal, o direito à integração da gratificação de função passa a ser assegurado pelo ordenamento jurídico (Art. 7º, VI, da Lei Maior - Súmula 372, I, do TST), não mais se tratando a supressão/redução da gratificação, de lesão ocasionada por mera alteração do pactuado. Incidente a exceção da parte final da Súmula 294/TST, é parcial a prescrição. Precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e provido.- (E-RR - 90100-93.2003.5.12.0015, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 27/8/2010).
-RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. ESTABILIDADE FINANCEIRA. INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO. REDUÇÃO DO VALOR DA GRATIFICAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 294 DO TST. 1. Cinge-se a controvérsia em se determinar qual a prescrição a ser aplicada, total ou parcial, nos casos em que o empregado, no curso do contrato de trabalho, postula o pagamento de diferenças salariais pela incorporação de gratificação de função percebida por mais de dez anos em valor inferior ao que era pago quando do exercício da função. 2. Nos termos do art. 468, parágrafo único, da CLT, -não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança-. 3. Ora, não se tratando de alteração contratual a reversão do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, não há de se cogitar da aplicação da Súmula n.º 294 desta Corte em relação ao pleito de diferenças salariais pela incorporação a menor de gratificação de função percebida por mais de dez anos, visto que o referido verbete jurisprudencial tem aplicação restrita às hipóteses de alteração do pactuado. 4. Dessarte, tendo o empregado incorporado a gratificação de função em valor inferior ao que era devido, a lesão sofrida pelo empregado se renova mês a mês, razão pela qual a prescrição a incidir na espécie é a parcial. Recurso de Embargos conhecido e provido.- (E-ED-RR - 174540-18.2006.5.06.0004, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 27/11/2009).

Ressalto que a matéria é controvertido e neste ano de 2010 ainda a SDI adotou a tese oposta, como se vê nos seguintes julgados:

RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ART. 894, II, DA CLT. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO. Tratando-se de pedido de diferenças salariais resultantes da supressão de gratificação de função, decorrente de alteração do pactuado, aplica-se o preceituado no verbete Sumular nº 294 desta Corte. A prescrição a ser adotada é a total. Assim, inviável a reforma da v. decisão embargada, que adotou a diretriz da Súmula nº 294 do TST. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR - 179800-40.2006.5.17.0014 Data de Julgamento: 11/02/2010, Rel. Min: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/02/2010) ;

RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. Incide a prescrição total em demanda em que se discute supressão ou alteração no pagamento da gratificação de função. Tratando-se de ato único e positivo do empregador, decorrente de alteração do pactuado, em relação à parcela não prevista em lei, aplica-se a Súmula nº 294 do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido (E-RR-76900-97.2006.5.03.0036, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 07/08/2009) ;

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA Nº 294 DO TST. A gratificação de função pleiteada pela reclamante não decorre de preceito de lei, razão pela qual se aplica a prescrição total, consoante entendimento consubstanciado na Súmula nº 294 do TST. Embargos não conhecidos ( RR-174240-50.2006.5.06.0006, Rel. Min. Vantuil Abdala, DEJT de 29/05/2009);


SUPRESSÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DO PACTUADO. PARCELA NÃO ASSEGURADA POR LEI. Tratando-se de pedido de diferenças salariais em face da supressão de gratificação de função, a prescrição é total nos termos da Súmula 294 do TST. Recurso de Embargos de que não se conhece (RR-2700-34.2006.5.17.0003, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT de 21/11/2008)

OAB: Dano moral por atraso de salários?

Olá, caros alunos.

Indico para hoje a leitura do acórdão seguinte, no qual o TST reconhece o direito a indenização por danos morais em razão do atraso reiterado no pagamento de salários. Este julgado é interessante porque volta-e-meia lemos por aí um Tribunal dizer que tem que haver prova de efetivo prejuízo por parte do trabalhador (inscrição no Serasa, etx) como pressuposto para a caracterização do dano moral.

Se a prova for petição inicial, envolvendo esta matéria, "coloquem pra dentro do gol". Podem pleitear a rescisão indireta, pelo descumprimento de obrigação fundamental do contrato (CLT, art. 483-d) e indenização por danos morais sofridos, pela privação da fonte de sustento, ajustada no contrato e pela quebra da fundada e justa expectativa de que o contrato seria a contento cumprido.

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, -salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu -que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário-mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva- (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito, sendo esta a solução que o caso evoca. Recurso de revista conhecido e provido. 2. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO PELA SIMPLES OCORRÊNCIA DO FATO. 2.1. O dano moral se configura pela mudança do estado psíquico do ofendido, submetido pelo agressor a desconforto superior àqueles que lhe infligem as condições normais de sua vida. 2.2. O patrimônio moral está garantido pela Constituição Federal, quando firma a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, estendendo sua proteção à vida, liberdade, igualdade, intimidade, honra e imagem, ao mesmo tempo em que condena tratamentos degradantes e garante a reparação por dano (arts. 1º, III, e 5º, -caput- e incisos III, V, e X). 2.3. No diálogo sinalagmático que se estabelece no contrato individual de trabalho, incumbe ao empregador proceder, tempestivamente, ao pagamento de salários (CLT, art. 459, § 1º). 2.4. O atraso reiterado no pagamento de salários claramente compromete a regularidade das obrigações do trabalhador, sem falar no próprio sustento e da sua família, quando houver, criando estado de permanente apreensão, que, por óbvio, compromete toda a vida do empregado. 2.5. Tal estado de angústia resta configurado sempre que se verifica o atraso costumeiro no pagamento dos salários - -damnum in re ipsa-. 2.6. Ao contrário do dano material, que exige prova concreta do prejuízo sofrido pela vítima a ensejar o pagamento de danos emergentes e de lucros cessantes, nos termos do art. 402 do Código Civil, desnecessária a prova do prejuízo moral, pois presumido da violação da personalidade do ofendido, autorizando que o juiz arbitre valor para o compensar financeiramente. 2.7. O simples fato do ordenamento jurídico prever consequências jurídicas ao ato faltoso do empregador (a rescisão indireta do contrato de trabalho, com a condenação da empresa às reparações cabíveis nos termos dos arts. 483, -d-, e 484 da CLT) não prejudica a pretensão de indenização por dano moral, consideradas as facetas diversas das lesões e o princípio constitucional do solidarismo. Recurso de revista conhecido e desprovido. 3. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. O art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal não estabelece critérios objetivos para fixação do -quantum- indenizatório, não se cogitando, assim, de sua ofensa por, parte de Tribunal, que, ao arbitrar o valor das indenizações, pautou-se na situação dos autos e na razoabilidade. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR - 137400-04.2007.5.09.0562 Data de Julgamento: 25/08/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/09/2010.

OAB: NOVAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS!!

Atenção! Foram publicadas novas Orientações Jurisprudenciais pelo TST. A partir de amanhã vou incluir alguns posts comentando os principais temas práticos e com maior incidência de serem explorados na prova.

Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA SBDI-1

A COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA E DE PRECEDENTES NORMATIVOS do Tribunal Superior do Trabalho, emcumprimento ao disposto no art. 175 do Regimento Interno, publica a edição das Orientações Jurisprudenciais de nºs 406 a 411 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte:

406. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT.

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

407. JORNALISTA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. ARTS. 302 E 303 DA CLT.

O jornalista que exerce funções típicas de sua profissão, independentemente do ramo de atividade do empregador, tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT.

408. JUROS DE MORA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA.
É devida a incidência de juros de mora em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. O sucessor responde pela

obrigação do sucedido, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado.

409. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECOLHIMENTO. PRESSUPOSTO RECURSAL. INEXIGIBILIDADE.

O recolhimento do valor da multa imposta por litigância de má-fé, nos termos do art. 18 do CPC, não é pressuposto objetivo para interposição dos recursos de natureza trabalhista. Assim, resta

inaplicável o art. 35 do CPC como fonte subsidiária, uma vez que, na Justiça do Trabalho, as custas estão reguladas pelo art. 789 da CLT.

410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO.
Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seupagamento em dobro.

411. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA.
O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de máfé ou fraude na sucessão.

Brasília-DF, 22 de outubro de 2010.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO
Ministro Presidente da Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos

oab: Intervalo de recuperação térmica (CLT, art. 253)

Bem vindos ao blog.

Agora vou tratar do intervalo para recuperação térmica, previsto no art. 253 da CLT, lembrando que o dispositivo conta com a seguinte redação:

CLT, Art. 253 - Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.
Parágrafo único - Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

Duas discussões surgem sobre esta regra:
- se o intervalo será devido para o trabalhador que não labora no interior da câmara frigorífica, mas que está em ambiente artificialmente frio, nas temperaturas indicadas no parágrafo único do art. 253;
- se o intervalo exige, simultaneamente o trabalho no frio e a movimentação do quente para o frio e vice-versa.

Na realidade, como vocês podem conferir nos julgados abaixo, a jurisprudência vem apontando que é devido o intervalo tanto para a situação de trabalho em câmara fria quanto no ambiente artificialmente frio. Da mesma forma, entende-se que o intervalo é devido para o trabalho no frio ou na situação de movimentação do quente para o frio e vice-versa, ou seja, não se exige a cumulação das hipóteses. Por fim, percebam que a não concessão deste intervalo gera o direito ao pagamento dos períodos de repousos suprimidos, com acréscimo de 50%.

AMBIENTE DE TRABALHO ARTIFICIALMENTE FRIO. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. ART. 253, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de vinte minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo (inteligência do art. 253, caput, da CLT). O art. 253 da CLT trata de situações não cumulativas, sendo o intervalo nele previsto devido àqueles que trabalham em câmaras frigoríficas propriamente ditas, ambientes artificialmente frios, e àqueles que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal pa ra o frio e vice-versa. Recurso de Revista que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 103400-92.2008.5.24.0022 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 14/04/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 23/04/2010)

RECURSO DE REVISTA - INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA - AMBIENTE ARTIFICIALMENTE RESFRIADO - VIOLAÇÃO LEGAL - NÃO CONFIGURAÇÃO. A teor do que prevê o parágrafo único do art. 253 da CLT, o labor em ambientes artificialmente resfriado implica a concessão de intervalo para recuperação térmica de 20 (vinte) minutos a cada 1h40min (uma hora e quarenta) de labor. Constatado que a temperatura no local de trabalho variava de 8ºC a 10ºC, abaixo, portanto, de quaisquer limites estabelecidos como mínimos no aludido parágrafo único, a despeito da região em que ocorreu o labor, correta a decisão que determinou o pagamento pelo intervalo não concedido. Possibilidade de enquadramento como câmara fria, nos termos do Anexo 9 da NR n.º 15 do Mi nistério do Trabalho e Emprego. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 64400-31.2008.5.18.0191 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 24/06/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 14/08/2009)

RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. DEFERIMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS REFERENTES AOS 20 MINUTOS DE INTERVALO NÃO UTILIZADOS. JORNADA DE TRABALHO EM AMBIENTE FRIO. APLICAÇÃO DO ART. 253 DA CLT. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 NÃO RECONHECIDA. A baixa temperatura no local de trabalho da reclamante confirmada por laudo pericial, e as circunstâncias apresentadas, quais sejam, não-utilização de agasalho adequado e permanência no local de trabalho por período superior ao legalmente permitido, caracterizou a insalubridade. Nos termos do artigo 253 da CLT, a reclamante tem direito de usufruir 20 minutos de intervalo para repouso. O trabalho em jornada de oito horas em ambiente com temperatura abaixo de 15°, sem proteção ad equada e sem intervalo, assegura o direito de o empregado receber o período como horas extraordinárias. Embargos não conhecidos.- (E-RR-719679/2000.5, Ac. da SBDI-1. Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga. Publicação: DJ 06/06/2008)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. INTERVALOS. ART. 253 E PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. O art. 253 da CLT prevê o intervalo de vinte minutos, a cada uma hora e quarenta minutos de labor contínuo, para os empregados que trabalham no interior de câmara frigorífica ou para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa. O parágrafo único, por seu turno, elucida que o preceito inscrito no -caput- há de ser compreendido com olhos postos em ambientes artificialmente frios. A constatação de trabalho em condições que se enquadram nos mínimos a que alude a Lei, de manifesta insalubridade e óbvia nocividade à saúde, recomenda a concessão dos interv alos em questão, de vez que presentes os requisitos previstos pelo legislador. Vale ressaltar que as situações previstas na norma não são cumulativas, incidindo o seu conteúdo quer quando há ambiente artificialmente frio, quer quando há percurso entre ambientes frios e quentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 233/2008-056-24-40.6 Data de Julgamento: 20/05/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 12/06/2009)

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 253 DA CLT. Ainda que o empregado não labore em câmara frigorífica propriamente dita, O labor em ambiente considerado artificialmente frio para a respectiva zona climática, nos termos do parágrafo único do artigo 253 da CLT enseja o direito ao intervalo de vinte minutos a cada uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo, por tratar de medida que visa preservar a saúde do trabalhador submetido habitualmente a baixas temperaturas. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-359/2007-096-24-00.4, Ac. da 8.ª Turma. Relatora Ministra: Dora Maria da Costa. Publicação: DJU de 13.02.2009)

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. CÂMARA FRIGORÍFICA. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. ARTIGO 253 DA CLT. 1. Segundo o artigo 253 da CLT, o trabalho expendido em câmara frigorífica, local em que o ambiente é considerado artificialmente frio, dá ensejo ao intervalo intrajornada para recuperação térmica de vinte minutos a cada uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo, por tratar de medida que visa preservar a saúde do trabalhador submetido habitualmente a baixas temperaturas. 2. De acordo com o parágrafo único do artigo 253 da CLT: -Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus) -. Segundo a Portaria nº 21/94 do MTE, o Estado de Goiás, local no qual situa-se a reclamada, encontra-se inserido na quarta zona climática, onde se considera artificialmente frio o ambiente cuja temperatura encontrar-se abaixo de 12ºC. 3. Assim, o -setor de desossa-, recinto no qual laborava o reclamante e em que a temperatura variava entre 07ºC e 12ºC, independente da denominação, deve ser considerado como ambiente artificialmente frio, fazendo jus o empregado ao intervalo intrajornada previsto no artigo 253 da CLT. Precedentes desta Corte. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. (RR - 377/2008-191-18-00.6 Data de Julgamento: 02/06/2009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 05/06/2009)

EMENTA: (...) 4. HORAS EXTRAS. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. INTERVALOS. ART. 253 E PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. O art. 253 da CLT prevê o intervalo de vinte minutos, a cada uma hora e quarenta minutos de labor contínuo, para os empregados que trabalham no interior de câmara frigorífica ou para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa. O parágrafo único, por seu turno, elucida que o preceito inscrito no -caput- há de ser compreendido com olhos postos em ambientes artificialmente frios. A constatação de trabalho em condições que se enquadram nos mínimos a que alude a Lei, de manifesta insalubridade e óbvia nocividade à saúde, recomenda a concessão dos intervalos em questão, de vez que presentes os requisitos previstos pelo legislador. Vale ressaltar que as situações previstas na norma não são cumulativas, incidindo o seu conteúdo quer quando há ambiente artificialmente frio, quer quando há percurso entre ambientes frios e quentes. Recurso de revista não conhecido. 5. (...)- (RR - 719679/2000.5 Data de Julgamento: 26/11/2003, Relator Juiz Convocado: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 06/02/2004.)

OAB: Dono da obra e a OJ 191 da SDI-I do TST

Prezados Alunos,

vamos tentar esclarecer hoje uma dúvida que arrebata boa parte dos profissionais que militam na Justiça do Trabalho. Afinal, a responsabilidade do tomador de serviços, na hipótese do art. 455 da CLT, é solidária ou é subsidiária?
Lembro que o dispositivo conta com a seguinte redação:

CLT, Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Deste modo, se uma empreiteira contrata outra para executar a obra, em parte ou integralmente, será responsável pelos créditos trabalhistas. No entanto, como trata-se de hipótese de terceirização, muitos são induzidos a pretender a aplicação do item IV da súmula 331 do TST, que fixa o entendimento jurisprudencial no sentido de que o tomador de serviços deva responder de forma subsidiária pelos créditos inadimplidos pelo prestador de serviços:

Súmula nº 331, IV, do TST: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Esta responsabilidade, embora não expressa em lei, é justificável, como meio de evitar que a terceirização, ainda que lícita, sirva de estratégia para que o empresário transfira para o trabalhador todo o risco da atividade econômica, o que foge aos parâmetros estabelecidos para as relações de trabalho no país, em especial nos artigos 2º e 3º da CLT. Tal perspectiva pode ser extraída do seguinte julgado:

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA DE ENTES ESTATAIS TERCEIRIZANTES. OSCIP (ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO). CONTRATO DE PARCERIA. SÚMULA 331, IV/TST. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput e I, da CF. Há de se ressaltar, ainda, que a submissão das contratações ao regime de licitação pode torná-las regulares e eficazes à luz da Administração Pública, mas não atende e não satisfaz às necessidades dos empregados terceirizados e às exigências do Direito do Trabalho para proteção ao hipossuficiente, tampouco elimina a possibilidade de culpa da Reclamada pela escolha de empresa inidônea, acarretando a responsabilidade civil da contratante. Não se questiona a licitude do contrato de prestação de serviços, porém, inadimplindo a contratada as obrigações trabalhistas, deve responder a Reclamada pelos créditos pendentes dos trabalhadores que lhe serviram. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR - 64500-06.2007.5.15.0061 Data de Julgamento: 08/09/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 16/09/2010.

Antes de enfrentarmos a questão da responsabilidade na subempreitada, lembramos que a OJ 191 fixa que o dono da obra, em regra, não responde pelas dívidas trabalhistas do empreiteiro:

Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1: DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE (inserida em 08.11.2000) Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Mesmo com este verbete, alguns tribunais regionais vem ressalvando que a OJ 191 não se aplica quando há a contratação de empreiteiro inidôneo, porque aqui restaria caracterizada a culpa do tomador de serviços pelo débito trabalhista do prestador de serviços. O TST, no entanto, como se percebe na ementa seguinte, não faz tal distinção:

Ementa:
ESTADO DE MINAS GERAIS - EMPREITEIRO. Segundo o Regional, a contratação de empreiteiro inidôneo afasta a incidência da OJ 191 da SBDI-1 do TST. Em decorrência, concluiu que a hipótese era de aplicação do item IV da Súmula/TST nº 331, tendo em vista que o Estado de Minas Gerais foi o beneficiário direto da prestação de serviços dos Reclamantes - contratados pela primeira Reclamada (Seo Construtora Ltda.) para trabalhar em obras de reforma. Essa decisão contraria, no entanto, a Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST 191, na medida em que, não obstante o acórdão regional reconhecer não se tratar de relação envolvendo tomador de serviços e prestador, mas, sim, de empreitada para a realização de obra de reforma, condenou de forma subsidiária o Reclamado. Recurso de Revista conhecido e provido.
Processo: RR - 101200-72.2006.5.03.0053 Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 27/06/2008.

Respondendo à questão proposta, o inciso IV da súmula 331 do TST, ao fixar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, examina a situação envolvendo uma terceirização em atividade-meio. O mesmo não se pode dizer para a subempreitada, situação em que, a rigor, o tomador de serviços deveria deveria contratar os empregados diretamente, já que desenvolverão tarefas vinculadas a atividade-fim do contratante. Assim, a melhor interpretação do art. 455 da CLT é de que a responsabilidade deve ser solidária, para que o contratante tenha o risco da atividade econômica, mencionado no art. 2º, caput, da CLT. Pelo mesmo raciocínio, se o dono da obra for construtora ou incorporadora terá responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo empreiteiro contratado. Alguns julgados, inclusive, podem ser mencionados sobre o assunto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA BSF ENGENHARIA LTDA. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO PRINCIPAL SOBRE CRÉDITOS TRABALHISTAS DEVIDOS AO EMPREGADO DO SUBEMPREITEIRO. ARTIGO 455 DA CLT. Os débitos trabalhistas decorrentes do inadimplemento do subempreiteiro-empregador devem ser suportados solidariamente pelo empreiteiro principal, em face do que dispõe o art. 455 da CLT. Na hipótese dos autos, todavia, o empreiteiro foi condenado como responsável subsidiário, o que impõe a mantença da decisão regional ante a proibição de reformatio in pejus. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (TST-AIRR-84240-88.2008.5.04.0232, 3ª Turma, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 11/06/2010).

CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE DA EMPREITEIRA PRINCIPAL. ART. 455 DA CLT. Trata-se, na hipótese, de contrato de empreitada, regulado pelo artigo 455 da CLT. Nos termos do mencionado dispositivo, os débitos trabalhistas decorrentes do inadimplemento do subempreiteiro devem ser suportados solidariamente pelo empreiteiro principal. Precedentes nesta Corte. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-68300-74.1999.5.01.0461, 2ª Turma, Relator Ministro Vantuil Abdala, DEJT 11/12/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 455 DA CLT. Extrai-se do acórdão regional que a segunda reclamada, ora agravante, Gafisa Imobiliária S/A, celebrou contrato de subempreitada com a primeira reclamada, Melo Mão de Obra de Construção Civil S/C Ltda. para execução de obra. Assim, o Tribunal Regional entendeu não estar configurada a celebração de contrato de terceirização de serviços, afastando implicitamente, portanto, a incidência da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, já que, na hipótese, por se tratar de contrato de subempreitada, a condenação solidária é definida nos exatos limites do artigo 455 da CLT, que possibilita aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro, no caso, a subempreiteira. Agravo de instrumento desprovido.- (TST-AIRR-34840-79.2006.5.02.0055, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 27/11/2009).

Uma última questão: se a terceirização é ilícita, em razão da fraude perpetrada entre tomador de serviços e empresa prestadora de serviços, pensamos que a responsabilidade será solidária, já que o item IV da súmula 331 do TST só diz respeito às terceirizações lícitas, quando fixa o parâmetro de responsabilidade meramente subsidiária. A matéria é polêmica, no entanto, pois encontramos julgados tanto considerando a responsabilidade como sendo solidária, como considerando-a subsidiária para os casos de terceirização ilícita:

Ementa:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. O Regional registrou que o reclamante desenvolvia atividades relativas às atividades-fim da tomadora de serviços, ora recorrente, e que a prova pericial foi contundente, no sentido de que se tratava de mera intermediação de mão de obra. O caso tratado não se enquadra na hipótese prevista no item IV da Súmula nº 331 do TST, pois foi constatado, pelo Regional, a inexistência de terceirização lícita, mas sim de mera intermediação de mão de obra, devendo, assim, a responsabilidade da tomadora de serviços ser solidária e não subsidiária. Para se chegar à conclusão diversa quanto à caracterização da terceirização lícita, seria necessário o reexame de fatos e provas, obstado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR - 3700-51.2003.5.09.0018 Data de Julgamento: 17/03/2010, Relator Ministro: Roberto Pessoa, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 30/04/2010.

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE. EXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A constatação de ilicitude na intermediação de mão-de-obra, direcionada à atividade-fim da tomadora de serviços, não autoriza a se lhe imputar responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas inadimplidos, mas deve ela responder de forma subsidiária, conforme a intelecção da Súmula nº 331 deste c. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (...)
Processo: RR - 42700-93.2006.5.04.0761 Data de Julgamento: 02/12/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 11/12/2009.

Espero que aproveitem estas informações. Bons estudos.

OAB: Ainda sobre a estabilidade da gestante

Prezados alunos, está bom de ser cobrado na prova da segunda fase alguma coisa sobre a garantia de emprego da gestante. No caso, a matéria é tratatada no art. 10, II, 'b", do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), a indicar que a empregada gestante tem garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto. Esta regra aplica-se às empregadas domésticas, por força da lei que incluiu tal vantagem na lei do doméstico.

Muitos discutiam se a confirmação da gravidez seria sinônimo de comunicação ao empregador, concepção ou comprovação técnica acerca do fato. O TST publicou a Súmula nº 244, a respeito:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 88 E 196 DA SDI-1) - RES. 129/2005 - DJ 20.04.05.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, `b- do ADCT) (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000).

O STF também tem entendimento de que a garantia de emprego não pode ser condicionada ao conhecimento do estado gravídico pelo empregador, ainda que assim conste em negociação coletiva:

Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, `b-): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da gravidez ao empregador.
1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse.
2. Aos acordos e convenção coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é licito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite. - (RE-234.186-3, 1ª Turma, Min. Relator Sepúlveda Pertence, DJ 31/8/01.)

O art. 10, II, `b-, do ADCT confere estabilidade provisória à obreira, exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição de gestante, não havendo, portanto, de se falar em outros requisitos para o exercício desse direito, como a prévia comunicação da gravidez ao empregador. Precedente da Primeira Turma desta Corte. Recurso extraordinário não conhecido. - (RE-259.318/RS, 1ª Turma, Min. Relatora Ellen Gracie, DJ 21/6/02)

Ao discutir o tema, sempre foi polêmico saber se haveria estabilidade na hipótese de gravidez no curso do aviso prévio. Alguns julgado considerando inexistir estabilidade porque o aviso prévio fixaria um termo final ao contrato:

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO DURANTE O AVISO PRÉVIO. Não há como se reconhecer a estabilidade da gestante quando a concepção se dá no curso do aviso prévio, uma vez que a rescisão do contrato já estava sujeita a um termo. Aplica-se à hipótese, por analogia, o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 371/TST, de que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Ressalva da Relatora. Recurso de Revista não conhecido.
Processo: RR - 71300-90.2008.5.12.0031 Data de Julgamento: 04/08/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 13/08/2010.

No entanto, o TST passou a afastar esta tese, afirmando que a concepção no curso aviso prévio trabalhado gera estabilidade, por se tratar de proteção ao nascituro, e não apenas da mãe. em seguida, passou a interpretar que a concepção no curso do aviso indenizado também gera estabilidade. É o que percebe-se nos seguintes julgados:

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMIO. ESTABILIDADE DA GESTANTE. AVISO PRÉVIO TRABALHADO. CONCEPÇÃO OCORRIDA ANTES DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. A estabilidade da gestante encontra-se prevista em norma constitucional, que exige, para sua plena configuração, apenas que a empregada esteja grávida na data de sua imotivada dispensa (artigo 10, II, letra "b", do ADCT). Dois e únicos são, portanto, os pressupostos para que a empregada tenha assegurado seu direito ao emprego ou o direito à reparação pecuniária: que esteja grávida e que sua dispensa não seja motivada por prática de falta funcional prevista no artigo 482 da CLT. Assim, diante dos fatos disponibilizados no v. acórdão recorrido, verifica-se que a concepção ocorreu antes do término do contrato de trabalho, durante o mês do aviso prévio, cumprido e não indenizado, havendo efetiva continuidade do pacto laboral até o integral cumprimento do pré-aviso. Faz jus, portanto, a reclamante, á estabilidade pleiteada. Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 114000-08.2007.5.10.0020 Data de Julgamento: 24/09/2008, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/10/2008

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À ESTABILIDADE. O art. 10, II, -b-, do ADCT estatui que é vedada a dispensa imotivada da empregada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Da análise do referido dispositivo, infere-se que a simples comprovação da gravidez é suficiente para que a empregada tenha reconhecido o seu direito à garantia no emprego, não se exigindo, portanto, nenhum outro requisito. Nesse enfoque, é irrelevante a ignorância do empregador ou da própria gestante sobre sua condição, a teor, inclusive, do entendimento sedimentado no item I da Súmula n.º 244 deste Tribunal Superior. Com efeito, a interpretação teleológica do mencionado dispositivo constitucional leva à conclusão de que a expressão confirmação de gravidez, deve ser entendida não como a confirmação médica, mas como a própria concepção do nascituro. A gravidez está confirmada no mesmo momento da concepção. Desse modo, quando o empregador despede sem justa causa a empregada gestante, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. Dessarte, sendo o direito à estabilidade provisória da gestante reconhecido desde o momento da concepção, não há como se afastar a mencionada estabilidade no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, uma vez que, no referido período o contrato de trabalho ainda se encontra vigente. Tal ilação decorre do entendimento firmado na Orientação Jurisprudencial n.º 82 desta Subseção, que prevê que -a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado-. Ademais, não se cogita da aplicação da Súmula n.º 371 desta Corte como óbice ao reconhecimento da estabilidade gestante, visto que os precedentes que originaram o referido verbete apenas analisaram a projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas e não da estabilidade gestante. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.
Processo: E-RR - 3656600-96.2002.5.06.0900 Data de Julgamento: 09/09/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 17/09/2010.

Ementa:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DA CORTE DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE. SUSPENSÃO DO DECURSO DO PRAZO RECURSAL. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 385/TST. Merece reforma a decisão monocrática em que denegado seguimento ao agravo de instrumento, por intempestividade, à medida que a agravante, nos moldes da Súmula 385/TST, comprovou, por ocasião da interposição do recurso, a ausência de expediente forense que justificou a prorrogação do prazo recursal. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. Aparente violação do art. 10, II, -b-, do ADCT da Constituição da República, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. 1. O legislador constituinte, visando a garantir ao nascituro - como reflexo da própria dignidade da pessoa humana consagrada no art. 1º, III, da Constituição da República - condições mínimas de sobrevivência e a efetivar a proteção à maternidade - a que se refere o art. 6º da Carta Política-, optou por conceder à mãe - amparo primeiro - a estabilidade provisória, a fim de lhe assegurar, por meio do emprego, durante o período gestacional e os meses iniciais da criança, os recursos necessários para uma alimentação saudável, cuidados com a saúde, habitação etc. 2. O entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho ancora-se na compreensão de que a estabilidade objeto do art. 10, II, b, do ADCT, objetivando a proteção do nascituro, resguarda-o, de forma objetiva, concedendo garantia de emprego à empregada gestante desde a concepção até cinco meses após o parto, independentemente do - desconhecimento do estado gravídico pelo empregador - (Súmula 244, I, TST) e, até mesmo pela empregada. Nessa linha, firmou-se a jurisprudência no sentido de que o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à proteção constitucional à maternidade. Basta à aquisição da estabilidade provisória a concepção ao tempo do vínculo empregatício. 3. Sendo o aviso prévio instituto que se caracteriza pela comunicação de uma parte à outra sobre sua intenção de ruptura contratual, a ser efetivada em data futura - observado o prazo mínimo de 30 dias, constitucionalmente estabelecido -, dúvida não há, diante inclusive do direito posto (art. 487, parágrafo 1º, da CLT), acerca da manutenção do vínculo no período correspondente. Tanto é que a OJ 82 da SDI-I orienta no sentido de que - a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado -. 4. Conjugada a diretriz da Súmula 244/TST com a da OJ 82 da SDI-I, tem-se que, ocorrida a concepção no curso do aviso prévio, indenizado ou não, porquanto vigente o contrato de trabalho, há a incidência da garantia de emprego a que se refere o artigo 10, II, letra b, do ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa. 5. A proteção constitucional à maternidade deve ser suportada por toda a sociedade e se manifesta também na função social da empresa. - Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista. Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica. Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha: `O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário - ou a quem detém o poder de controle, na empresa - o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade-. Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF) - (JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO, Responsabilidade Civil no direito do Trabalho, 2ª ed - São Paulo, LTr, 2007, p. 335). 6. Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Súmula 371/TST, que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: - os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho -. 7. Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro. Apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial - que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. 8. Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, assegura-se a garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado. Precedente da SDI-I desta Corte (E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires). Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 7640-36.2006.5.02.0431 Data de Julgamento: 09/06/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 28/06/2010.

Para fins de estabilidade, a ação não precisa ser proposta no período estabilitário, conforme aponta a OJ 399 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário. -

OAB: Gestante e Inquérito para Apuração de Falta Grave

Caros Alunos, o empregador precisa ajuizar inquérito judicial para apuração de falta grave, como meio de estar legitimado a despedir uma gestante por justa causa?

Não.

Na realidade, o inquérito é necessário para a estabilidade decenal, situação que praticamente não existe mais.

Excepcionalmente, conforme consta da súmula 379 do TST, é preciso o inquérito para despedir um empregado com garantia de emprego na condição de dirigente sindical. A jurisprudencia assim conclui porque a CLT menciona que o sindicalista só pode ser despedido por falta grave apurada na forma da Consolidação. E, a forma de apuração de falta grave na CLT é justamente o inquérito judicial.

SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

CLT, art. 543, § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

O empregador, então, não precisa e nem pode ingressar com inquérito envolvendo falta grave de gestante. No caso, o processo será extinto sem resolução do mérito, por carência da ação, na hipótese por ausência de interesse de agir, já que o empregador não precisa da autorização judicial para despedir. É o que se percebe no seguinte julgado:

Ementa:
INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE - INTERESSE DE AGIR - EMPREGADA GESTANTE. 1. Consoante o disposto no art. 853 da CLT, reputado violado pelo Agravante, para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Vara do Trabalho ou Juízo de Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado. 2. No caso, o Regional manteve a sentença que extinguiu o feito sem a resolução de mérito, salientando que afigura-se desnecessário o ajuizamento de inquérito judicial para a apuração de falta grave de empregada gestante, ou seja, portadora de garantia provisória de emprego. 3. O entendimento adotado pelo Regional não viola o art. 853 da CLT invocado no recurso de revista e reiterado no agravo de instrumento, o qual trata do procedimento a ser observado no inquérito a que se refere o art. 494 da CLT, que, por sua vez dispõe apenas sobre a estabilidade decenal. Mesmo se considerarmos que é necessário o ajuizamento de inquérito para a apuração de falta grave cometida por outros empregados estáveis, não há como estender essa exigência para a empregada gestante que apenas detém garantia provisória de emprego. Tampouco resta violado o art. 4º, I, do CPC, uma vez que o Colegiado de origem interpretou de forma razoável a norma contida nesse dispositivo, incidindo o óbice da Súmula 221, II, do TST. 4. No que tange à violação do art. 5º, XXXV, da CF, o apelo não merece prosperar, na medida em que a ofensa ao referido dispositivo é, em regra, reflexa, não atendendo, portanto, a exigência contida no art. 896, -c-, da CLT. Agravo de instrumento desprovido.
Processo: AIRR - 157740-06.2005.5.15.0001 Data de Julgamento: 11/06/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008.

OAB: Aproveitamento do depósito de um réu pelo litisconsorte

Caros alunos, vocês sabem do teor da súmula 128 do TST, sobre depósito recursal:

Súmula 128: DEPÓSITO RECURSAL (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 139, 189 e 190 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. (ex-Súmula nº 128 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03, que incorporou a OJ nº 139 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)
II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. (ex-OJ nº 189 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. (ex-OJ nº 190 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

Chamo a atenção de vocês para o item III.

Se há condenação solidária, e cada réu pose ser executado ser qualquer ordem de preferência, e se o depósito recursal serve para garantir o juízo, nada mais lógico do que permitir que um utilize o depósito recursal do outro, salvo se a empresa que efetuou o depósito pretende sua exclusão. Neste caso, não é possível aproveitar o depósito, diante do risco de que, acolhido o recurso, a parte seja excluída e o outro réu poderá ter recorrido usando um depósito que será liberado para o seu litisconsorte, não funcionando, ao final, como garantia prévia da futura execução.

E se a condenação for subsidiária?

Neste caso, se o devedor principal fez o depósito recursal, já que este não será excluído nunca do processo, o devedor subsidiário poderá recorrer aproveitando-se de seu depósito, já que a finalidade de garantia prévia da execução foi alcançada.

O mesmo não se pode dizer do contrário.

Se é o devedor subsidiário quem fez o depósito recursal (o tomador de serviços, por exemplo, na hipótese de condenação subsidiária do item IV da súmula 331 do TST), o devedor principal não poderá aproveitar-se do depósito para apresentar seu recurso. É que, como a obrigação é subsidiária, o depósito não se prestará à futura garantia do juízo, já que primeiro seria executado o devedor principal e só se este não cumprir a obrigação e não demonstrar ter condições de satisfazê-la é que a execução seria redirecionada ao devedor subsidiário, quando, então, o depósito poderá ser aproveitado em favor da execução.

Imagino que ninguém explicou isto para vocês.

Segue um julgado do TST exatamente na linha da idéia ora expressa:

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DEPÓSITO RECURSAL EFETUADO APENAS PELO DEVEDOR PRINCIPAL. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA SÚMULA N.º 128, III, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Em havendo condenação subsidiária, o crédito do Autor somente pode ser exigido da empresa que foi condenada de forma subsidiária, se não satisfeito pelo devedor principal. Há, assim, necessidade de que, ao menos, o devedor principal efetue o depósito, em ordem a garantir não apenas a execução, como também a forma em que deve ela ser processada. Exsurge, como consequência lógica, a conclusão de que o depósito realizado pelo devedor principal aproveita à empresa condenada subsidiariamente, porém tal não ocorre em sentido inverso, conquanto possível ação regressiva. Tudo isso, é claro, quando a controvérsia não tem como objeto a exclusão da lide do devedor principal. Estabelecida a premissa de que a segurança do juízo é condição de procedibilidade dos recursos e estando ela satisfeita pelo devedor principal, que não requer sua exclusão da lide, não se justifica negar os efeitos do item III da Súmula n.º 128 deste Tribunal Superior à hipótese. Embargos conhecidos e providos.
Processo: E-AIRR - 88840-38.2006.5.18.0005 Data de Julgamento: 24/06/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 06/08/2010.

OAB: Rescisão Indireta por falta de recolhimento de FGTS e concessão de férias

Prezados alunos, esta muita gente tem dúvida: é possível o deferimento de rescisão indireta por falta de recolhimento do FGTS e a falta de concessão de férias? Aparentemente, tais matérias não provocariam prejuízo imediato ao empregado. No entanto, trata-se de descumprimento de obrigação contratual, a enquadrar tais situações na alínea "d" do art. 483 da CLT, conforme se percebe na seguinte ementa:

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DO FGTS E ATRASO NO PAGAMENTO DAS FÉRIAS. RESCISÃO INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. As obrigações trabalhistas a que estão sujeitas as partes na relação de emprego são tão relevantes que o legislador previu que o seu descumprimento ensejaria o desfazimento do contrato, por justa causa, conforme dispõem os artigos 482 e 483 da CLT. Assim, não se sustenta o entendimento de que a falta de depósitos relativos ao FGTS não inviabiliza o contrato de trabalho, pois somente após o término do contrato é que o empregado, dependendo do caso, teria direito ao levantamento. Isso porque o empregado, ao se enquadrar nas hipóteses de levantamento dos depósitos (artigo 20 da Lei 8.036/90), não os teria disponibilizados de imediato, principalmente em casos de doença, em que a necessidade premente dessa garantia constitucional demonstra a obrigatoriedade e a seriedade com que esses depósitos devem ser regularmente efetuados. E, ademais, nessas hipóteses, a Lei não proíbe que o empregado movimente a conta somente quando extinto o contrato de trabalho, o que demonstra a possibilidade de saque no curso do pacto. Quanto ao atraso no pagamento das férias, também está caracterizada a falta patronal, pois se o direito do empregado às férias nasce após o período de doze meses do contrato de trabalho (artigo 130 da CLT) e o gozo, nos subseqüentes, à escolha do empregador (artigo 134 da CLT), somente é possível concluir que o reclamado descumpriu, pura e simplesmente, cláusula contratual, na medida em que não há como se entender que a empresa fora surpreendida. Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 32700-74.2006.5.04.0004 Data de Julgamento: 21/05/2008, Redator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008.

OAB: SUPRESSÃO DE INTERVALO

Mais uma(s) dicas(s) para a OAB: intervalo, com grande possibilidade de ser cobrado na prova.

O art. 71, § 4º da CLT tem a seguinte redação:
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Discute-se, então, a interpretação mais adequada para o dispositivo.

O TST já fixou que o pagamento não se restringe ao intervalo previsto no caput do art. 71, sendo aplicável para qualquer hipótese de intervalo suprimido. É o caso, por exemplo, da mulher que faz horas extras sem a pausa de 15 minutos antes da sobrejornada, prevista no art. 384 da CLT (desta norma, garanto que pouca gente saiba).

Por outro lado, se o dispositivo fala que o período de intervalo suprimido será remunerado, é claro que a parcela é salarial e gerá reflexos nas demais verbas trabalhistas, como reconhecido na OJ 354 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CON-CESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Outro debate é na hipótese de supressão parcial: seria devido o pagamento do intervalo completo ou apenas dos minutos suprimidos? O TST expressa que será remunerada a integralidade do intervalo, conforme OJ 307 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03. Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Se você não acha a OJ suficiente para esclarecer tal circunstância, disponibilizo também um julgado que, mais claro, impossível:

Ementa:
1. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO. HORA EXTRAORDINÁRIA INTEGRAL. Hipótese em que a Corte Regional registrou que a reclamante teve o intervalo intrajornada indevidamente reduzido, deferindo a ela como hora extraordinária apenas os minutos sonegados. Entretanto, consoante entendimento jurisprudencial deste Tribunal, após a edição da Lei 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 . Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR - 300600-03.2008.5.12.0003 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/10/2010.

Outra circunstância a ser lembrada é que o intervalo só poderá ser reduzido mediante autorização do Ministério do Trabalho. assim, tratando-se de regra destinar a preservar a saúde do trabalhador, não poderá ser reduzido ou suprimido por meio de negociação coletiva, salvo para os motoristas, pelas especificidades do serviços, mas sempre observando o teor da OJ 342 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-EEDEDRR 1226/2005-005-24-00.1) - Res. 159/2009, DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2009
I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
II - Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

Por fim, o pulo do gato.

Vocês sabem que o comissionista puro receberá apenas o adicional de horas extras pela sobrejornada desempenhada, na forma da súmula 340, isto porque as comissões já remuneram a hora cheia trabalhada em excesso. No entanto, conforme se vê no julgado abaixo, a súmula 340 do TST não se aplica para a apuração do pagamento por intervalo supriido. É que a parcela não é igual às horas extras, de modo que a comissão pagou a hora trabalhada, mas não o intervalo suprimido, daí porque deve ser calculada a hora completa do intervalo + adicional de 50%:

Ementa:
RECURSO DE REVISTA. 1. COMISSIONISTA. GUELTAS. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO. REFLEXOS. A parcela denominada guelta, paga por terceiros - fornecedores - em decorrência da venda de seus produtos pelo empregado, durante a execução do seu contrato de trabalho com o empregador, assemelha-se às gorjetas, e, como tal, deve integrar a remuneração para todos os efeitos legais, nos termos do artigo 457 da CLT, aplicando-lhes, por analogia, o entendimento da Súmula nº 354, não servindo de base apenas para cálculo do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO. HORA EXTRAORDINÁRIA INTEGRAL. Consoante entendimento jurisprudencial deste Tribunal, após a edição da Lei 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 . Tal conclusão não se altera pelo fato de ser o reclamante comissionista puro, uma vez que a Súmula nº 340, invocada pela recorrente, trata genericamente do labor extraordinário do comissionista, não se aplicando à hipótese de intervalo intrajornada parcialmente concedido . Precedentes. Recurso de revista não conhecido. 3. DEVOLUÇÕES DE COMISSÕES ESTORNADAS. Consoante o artigo 466 da CLT, ultimada a transação, torna-se exigível o pagamento das comissões aos empregados. Por outro lado, segundo prescreve o artigo 7º da Lei nº 3.207/57, o estorno de comissões somente é possível quando caracterizada a hipótese de insolvência do comprador. Assim, tem-se que o fato gerador do direito à comissão ao empregado é a celebração do negócio entre o empregador e o cliente, e não o pagamento das prestações por este, sob pena de transferir-se ao empregado os riscos do empreendimento, o que não se admite em razão da alteridade prevista no artigo 3º da CLT. Indevido, portanto, o estorno de comissões no caso de mera inadimplência dos compradores. Recurso de revista não conhecido.
Processo: RR - 67300-85.2006.5.03.0025 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/10/2010.

E O QUE SÃO GUELTAS?
Gueltas são valores como prêmios pagos pelo fornecedor dos produtos, em troca do esforço em vendê-los para o cliente. Não é o mesmo que gorjeta, pois quem paga não é cliente, e, sim, fornecedor da empresa. De todo modo, a jurisprudência, considerando que o pagamento decorre da prestação de serviços mas não é passado pelo empregador, vem indicando que as consequências jurídicas são as mesmas das gorjetas.

Prestem atenção sobre o que o julgado diz sobre estorno de comissões, assunto que tratarei em outro tópico.

Um abraço a todos e bom estudo.

OAB: É EXIGÍVEL DEPÓSITO RECURSAL DE EMPREGADOR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA?

Prezados alunos,

esta questão já caiu na OAB do CESPE, no início do ano passado, na segunda fase de trabalho.

A jurisprudência tem admitido a concessão de benefícios da gratuidade da justiça para o empregador, desde que comprove de forma robusta que a empresa não tem condições de arcar com as despesas processuais, não bastando a declaração de pobreza.

No entanto, sempre entendeu-se que, mesmo beneficiário da justiça gratuita, e dispensado do pagamento das custas, o empregador deveria proceder o depósito recursal. Isto deriva da conclusão de que o depósito não tem natureza de taxa judiciária, mas, sim, de garantia prévia de uma futura e hipotética execução. Assim, a jurisprudência sempre repete que o art. 3º da lei 1.060/50 não inclui o depósito entre os benefícios integrantes da justiça gratuita.

Chamo a atenção de todos para o fato de que a Lei 1.060 foi alterada no art. 3º, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
I - das taxas judiciárias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos.
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.(Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001)
VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Deste modo, pelo inciso VII é claro que tal entendimento está superado para os recursos com prazo de interposição aberto já na vigência da LC 132, ou seja, a partir de 7 de outubro de 2009. Transcrevo a seguir uma ementa na qual a turma do TST, embora negue conhecimento ao recurso pontua que assim procede porque a impugnação não foi apresentada na vigência da nova lei.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMADA. PESSOA JURÍDICA. CUSTAS. DEPÓSITO RECURSAL. A concessão dos benefícios da Justiça gratuita ao empregador não inclui a dispensa de recolhimento prévio do depósito recursal. O artigo 3º da Lei nº 1.060/50 dispõe que a assistência judiciária compreende a isenção das custas processuais e dos honorários de advogado e de perito. Não inclui, portanto, a isenção e muito menos a dispensa de recolhimento prévio do depósito recursal, cuja natureza jurídica é a de garantia do juízo, e não de taxa judiciária. A alteração da Lei nº 1.060/50, através da Lei Complementar nº 132, de 2009, quanto foi acrescido ao artigo 3º o inciso VII, não beneficia a reclamada, uma vez que o recurso de revista foi interposto em março de 2007. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Processo: AIRR - 75840-61.2006.5.03.0013 Data de Julgamento: 22/09/2010, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 01/10/2010.