LEI DO PAVILHÃO E PRINCÍPIO DO CENTRO DA GRAVIDADE.

O trabalho marítimo ou aeronáutico, rege-se pela denominada lei do pavilhão ou bandeira. Por esta, a norma aplicável aos contratos de trabalho em tais meios de transporte seria do país em que se encontra registrada a aeronave ou embarcação. Esta conclusão decorre da aplicação da Convenção Internacional de Direito Internacional Priva (Código Bustamante, em seus artigos 279, 281 e 282). No entanto, a lei do pavilhão encontra ressalvas que devem ser ora pontuadas.

Na realidade, o empregador do trabalhador marítimo é o armador, e não o navio. Não bastasse, ocorre do armador eleger seu centro principal de negócios localidade diversa do registro da embarcação. Nestas situações, a lei do pavilhão deve ser relativizada, de modo a aproximar a situação com a regra geral da territorialidade, definindo a regência normativa do contrato pelas leis do local em que o empregado fica habitualmente à disposição do empregador antes ou depois da realização das viagens.

Caso esteja evidenciada a intenção fraudulenta, a questão resolve-se pelo art. 9º da CLT, a impedir a frustração dos direitos trabalhistas conferidos ao empregado brasileiro, aplicando-se a legislação nacional. É o que ocorre para as situações de “bandeiras de favor”, amplamente denunciadas no Direito Marítimo, prática pela qual o navio é registrado intencionalmente num determinado país em razão de legislação mais permissiva a uma determinada conduta (geralmente considerada irregular nas legislações nacionais), pretendida pelo empresário.

Não bastasse, imaginemos um navio estrangeiro presente em águas brasileiras com a finalidade de desenvolver atividades comerciais (de turismo, por exemplo) e, para tanto, contrata trabalhadores brasileiros. Neste caso, não seria razoável excluir o critério da territorialidade apenas pelo fato de que a embarcação esteja registrada em outro país, já que o trabalhador terá sido admitido no Brasil, e aqui prestou serviços, ainda que posteriormente desenvolva atividades em águas internacionais ou mesmo vinculadas a outro país. Este entendimento faz-se necessário para que a legislação laboral não seja desvirtuada, deixando contratos de trabalho sem o necessário amparo da legislação brasileira. É que a regra do pavilhão foi consagrada como forma justamente de beneficiar o trabalhador, não podendo ser, assim, invocada para frustrar as proteções legais mínimas que conferem dignidade ao trabalho. E, fixada a legislação brasileira aplicável a tais contratos, poderá ser aplicada a lei 7.064/82 de forma a considerar a prestação de serviços em águas internacionais ou estrangeiras como sendo situação de transferência de empregado brasileiro para o exterior, de modo a incidir a teoria do conglobamento por instituto para identificação das normas aplicáveis ao contrato neste período, elegendo a legislação brasileira ou da lei da bandeira do navio, de acordo com o que for mais favorável por instituto. A solução proposta evidencia aplicação do denominado princípio do centro da gravidade, pelo qual, dada a relevância do direito, é possível afastar a aplicação das regras de direito internacional privado. Na jurisprudência do TST, inclusive, encontramos precedente a relativizar a regra do pavilhão, conforme se verifica na seguinte ementa:

Ementa: TRABALHO EM NAVIO ESTRANGEIRO - EMPREGADO PRÉ-CONTRATADO NO BRASIL - CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. 1. O princípio do centro de gravidade, ou, como chamado no direito norte-americano, most significant relationship, afirma que as regras de Direito Internacional Privado deixarão de ser aplicadas, excepcionalmente, quando, observadas as circunstâncias do caso, verifica-se que a causa tem uma ligação muito mais forte com outro direito. É o que se denomina "válvula de escape", dando maior liberdade ao juiz para decidir que o direito aplicável ao caso concreto. 2. Na hipótese, em se tratando de empregada brasileira, pré-contratada no Brasil, para trabalho parcialmente exercido no Brasil, o princípio do centro de gravidade da relação jurídica atrai a aplicação da legislação brasileira. Processo: ED-RR - 12700-42.2006.5.02.0446 Data de Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2009.

CONFLITO ENTRE NORMAS COLETIVA. PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL.

Esta questão é bem polêmica.

O art. 620 da CLT indica que a convenção coletiva deve ser aplicada sobre o acordo coeltivo, se mais favorável.

A regra parece estipular que o acordo coletivo de trabalho só poderia ser utilizado para criar benefícios adicionais para os empregados de uma determinada empresa, sem prejuízo das vantagens estabelecidas na convenção coletiva de trabalho (esta aplicável para toda a categoria).

Neste raciocínio, o sindicato da categoria pressionaria os empregadores com melhores condições financeiras a conceder mais vantagens aos trabalhadores.

No entanto, a Constituição Federal reconhece a validade de convenções e acordos coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), fator que serviu de estímulo ao diálogo entre patrões e empregados.

Assim, um acordo coletivo pode ser entabulado pelo sindicato dos trabalhadores que, conhecendo a realidade patronal, aceita abrir mão de vantagens estabelecidas na convenção coletiva em troca de outros benefícios criados apenas para os empregados daquela empresa – e que não constam, portanto, da convenção coletiva de trabalho.

Tal procedimento de barganha é natural da negociação coletiva, de modo que não é razoável que o trabalhador, simultaneamente, pretenda usufruir das vantagens do acordo coletivo e da convenção coletiva.

Havendo conflito entre ACT e CCT, presume-se a prevalência do acordo, já que a premissa é de que o sindicato de trabalhadores não negociaria condições de trabalho que prejudicassem seus representados.

No entanto, para respeitar a regra do art. 620 da CLT, aplicada a teoria do conglobamento, será aplicada, em sua integralidade, ou o acordo coletivo ou a convenção coletiva, após o exame de qual instrumento normativo seria globalmente mais favorável aos trabalhadores. Tal posicionamento encontra ressonância na jurisprudência do TST:

RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ART. 894, II, DA CLT. REAJUSTE SALARIAL PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO POSTERIOR PREVENDO REAJUSTE DIFERENCIADO. PREVALÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 620 DA CLT NÃO VERIFICADA. A aplicação isolada de cláusula coletiva que previu reajuste salarial em patamar diferenciado de acordo coletivo vigente no mesmo período não encontra amparo na melhor interpretação do artigo 620 da CLT, pois quebra o equilíbrio da negociação coletiva, em que as partes convenentes abrem mão de determinados direitos para obter outros. A aplicação do artigo 620 da CLT deve observar o instrumento coletivo mais favorável ao trabalhador em seu conjunto, sendo descabida a aplicação isolada de cláusula de reajuste salarial sem o exame das demais vantagens previstas na negociação coletiva. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR - 1265/1997-091-15-00.7, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais SBDI-1, in DJ 10/10/2008).
EXAME DO CONGLOBAMENTO PELO CONJUNTO DOS TRABALHADORES. NORMAS MENOS FAVORÁVEIS AOS APOSENTADOS. Em razão da teoria do conglobamento, não será possível, também, diferenciar a aplicação da norma coletiva pela circunstância do trabalhador encontrar-se aposentado ou na ativa. Assim, a norma será identificada como mais favorável no todo em relação aos trabalhadores, não sendo cabível um exame para os aposentados e outros para os ativos. É o que tem definido a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho:
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA BANESPA. CONVENÇÃO COLETIVA X ACORDO COLETIVO. PREVALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR REAJUSTE PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DOS BANCÁRIOS AOS APOSENTADOS, QUANDO NÃO APLICADO AOS EMPREGADOS DA ATIVA, POR FORÇA DE ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO NOS AUTOS DE DISSÍDIO COLETIVO E EM RESPEITO AO REGULAMENTO INTERNO DO BANCO. Havendo acordo homologado em dissídio coletivo, não se vislumbra a aplicação de reajuste previsto em convenção coletiva aos empregados aposentados do BANESPA, restando afastado o fundamento de que se trata de norma mais benéfica. Outro princípio constitucional há de ser observado, qual seja, o respeito às decisões judiciais transitadas em julgado. Inteligência do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. O art. 620 da CLT deve ser harmonizado com esse princípio constitucional e, também, com o comando do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, que garante o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas. Se a convenção coletiva não é aplicável aos empregados em atividade, por força do acordo coletivo homologado judicialmente, também não será aplicável aos aposentados, que têm os reajustes salariais atrelados àqueles em atividade, por expressa disposição regulamentar. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST-E-ED-RR-1236/2002-074-15-40.2, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 17/04/2009)

REINTEGRAÇÃO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA DESPEDIDA IRREGULARMENTE

A lei previdenciária (Lei 8.213/91, art. 93) assegura a reserva de vagas de trabalhadores com deficiência habilitado ou reabilitado. Neste caso, se admitido em contrato por prazo indeterminado, o ocupante de vaga reservada não pode ser despedido sem justa causa, salvo se a empresa comprovar a contratação de outro empregado em condição semelhante. Assim, como a lei estipula um procedimento a ser seguido para a validade da ruptura do contrato, o efeito da dispensa ilegal será a reintegração, embora o empregado não esteja em situação de garantia de emprego. É o que tem reconhecido a jurisprudência do TST:

Ementa: EMBARGOS - GARANTIA DE EMPREGO - DEFICIENTE FÍSICO. O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente reabilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a Reintegração no emprego. Precedentes desta Corte. Embargos não conhecidos. Processo: E-RR - 58540-79.2004.5.04.0029 Data de Julgamento: 18/08/2008, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 26/09/2008.

VALIDADE DO MONITORAMENTO DE E-MAIL CORPORATIVO PELA EMPRESA

O uso das novas tecnolgias da informação acabam por provocar o surgimento de novas questões a serem resolvidas pelo Direito do Trabalho.

A jurisprudência já definiu que o e-mail corporativo, fornecido pelo empregador, não é revestido pela cláusula constitucional do sigilo de correspondência. Ocorre que o endereço eletrônico confiado ao empregado configura uma ferramenta de trabalho, razão pela qual o seu deve ser adequado às exigências do empregador.

Com base no direito comparado, o TST neste julgado pioneiro concluiu que o monitoramento do e-mail corporativo não é prova ilícita da falta grave praticada pelo empregado, em especial se o trabalhador é cientificado acerca dos limites de utilização da ferramenta eletrônica.

Ementa: PROVA ILÍCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (-e-mail- particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o e-mail corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de -e-mail- de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. Processo: RR - 61300-23.2000.5.10.0013 Data de Julgamento: 18/05/2005, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 10/06/2005.

NORMA COLETIVA E ENTES DE DIREITO PÚBLICO

Ao contrário do que restou decidido na ADI 492 pelo STF, sempre entendi ser possível a negociação coletiva envolvendo entes públicos, em especial se a mesma envolver condições de trabalho e sem impacto orçamentário. Com a ratificação da Convenção 151 da OIT, a SDC do TST tem ressalvado a jurisprudência histórica, consubstanciada na OJ 5 da SDC para afirmar ser possível a negociação coletivo para os entes de direito público, restrita, porém, às cláusulas sociais, ou seja, benefícios indiretos que visem a melhoria da condição social do empregado, como assistência médica, odontológica, educacional e creche. Pensamos ser possível utilizar a negociação para fixação de condições de trabalho (jornada, regime de compensação, segurança e saúde do trabalhador). Só não seria possível a negociação para fixar reajuste salarial, eis que, tratando-se de ente de direito público, seria exigível a previsão em lei, sentido estrito, de tais vantagens pecuniárias e que tenham impacto no orçamento patronal.

Observem a seguintes decisões sobre a possibilidade de negociação coletiva no setor público:


Ementa: RECURSO ORDINÁRIO DA FUNDAÇÃO PARQUE ZOOLÓGICO DE SÃO PAULO. DISSÍDIO COLETIVO. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR FALTA DE COMUM ACORDO ARGUIDA PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO A jurisprudência desta Corte tem admitido a concordância tácita na instauração da instância, desde que não haja a oposição expressa do suscitado, na contestação. Precedentes. Preliminar rejeitada. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CLÁUSULAS SOCIAIS. Esta Justiça especializada, no exercício do seu poder normativo, pode estipular cláusulas que tratem tão somente de benefícios sociais, sem repercussão no orçamento, para a categoria profissional vinculada à entidade de direito público demandada. O Congresso Nacional promulgou o PDS 819/09, que ratifica, com ressalvas, a Convenção 151, que estabelece garantias às organizações de trabalhadores da Administração Pública, parâmetros para a fixação e negociação das condições de trabalho, para a solução de conflitos e para o exercício dos direitos civis e políticos. Isso reforça a tese da possibilidade de ajuizamento de dissídio coletivo envolvendo entes da administração pública, para instituição de melhores condições de trabalho. Recurso ordinário a que se nega provimento. CLÁUSULAS SOCIAIS. SÚMULA Nº 422 DO TST. O recorrente não se insurgiu especificamente contra os fundamentos do TRT, cláusula por cláusula. Recurso de que não se conhece. RECURSO ADESIVO DO SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE VIGILÂNCIA SEGURANÇA E SIMILARES DE SÃO PAULO - SEEVISSP. Ante o não provimento do recurso ordinário principal, julga-se prejudicado exame do recurso adesivo do suscitante. Processo: RXOF e RODC - 2025300-70.2008.5.02.0000 Data de Julgamento: 09/08/2010, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 17/09/2010.

Ementa: REEXAME NECESSÁRIO. reivindicações ECONÔMICAS. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DISSÍDIO COLETIVO AJUIZADO EM FACE DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. Nos dissídios coletivos de greve deflagrada por servidores públicos celetistas, conquanto seja possível à Justiça do Trabalho decidir sobre a abusividade ou não do movimento e o direito quanto à remuneração dos dias parados, não se viabiliza o exame das reivindicações com natureza salarial ou econômica apresentadas por esses trabalhadores, tendo em vista os limites traçados nos arts. 37 a 41 e 163 a 169 da Constituição da República. Sendo assim, ante a diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 5 da Seção de Dissídios Coletivos, cuja aplicação sofre os influxos da EC nº 45/2004 e da Convenção 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, somente se viabiliza o exame das reivindicações sociais. Em consequência, extingue-se o processo de dissídio coletivo no tocante às reivindicações econômicas, sem resolução de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, na forma do art. 267, VI, do CPC. Reexame Necessário a que se dá parcial provimento para extinguir o processo de dissídio coletivo, sem resolução de mérito, no tocante às reivindicações econômicas. RECURSOS ORDINÁRIO E ADESIVO INTERPOSTOS PELO MUNICÍPIO DE ARARAQUARA E SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE ARARAQUARA E REGIÃO, RESPECTIVAMENTE. TEMA COMUM. NÃO ABUSIVIDADE DA PARALISAÇÃO. DESCONTO DOS DIAS PARADOS. COMPENSAÇÃO ACORDADA NA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E INSTRUÇÃO. Na audiência de conciliação e instrução, as partes acordaram que seriam compensados os dias paralisados, tendo o Tribunal de origem, ao homologar esse acordo, determinado o prazo máximo de um ano para se efetuar a referida compensação. Portanto, os recorrentes carecem de interesse recursal, na medida em que, acordada a compensação, a postulação das partes quanto à remuneração dos dias parados perdeu o objeto. Recursos ordinário e adesivo a que se nega provimento. Processo: ReeNec e RO-RODC - 51000-22.2008.5.15.0000 Data de Julgamento: 09/08/2010, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010.

DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA COM BASE EM REGULAMENTO DE EMPRESA.

Um dos argumentos mais consistentes para firmar o caráter do regulamento empresarial como fonte do direito do trabalho é que o TST admitiu a partir do julgado abaixo o manejo de dissídio coletivo com a finalidade de interpretar norma constante do regulamento empresarial. Lembro que o dissídio coletivo de natureza jurídica serve para interpretar norma específica de uma determinada categoria. Assim, muito interesse que a jurisprudência tenha ampliado a visão de uma norma profissional para permitir seja dirimido um conflito coletivo referente ao regulamento da empresa.

Ementa: DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA REGULAMENTAR DA EMPRESA. REGIME DE TRABALHO. ALTERAÇÃO. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO PARA TURNOS FIXOS. LEGALIDADE. 1. Insere-se na competência funcional originária do Tribunal Superior do Trabalho julgar dissídio coletivo de natureza jurídica visando à interpretação de norma regulamentar empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição de um Tribunal Regional do Trabalho (art. 10 da Lei nº 7.701/88). (...) 3. É cabível o ajuizamento de dissídio coletivo de natureza jurídica resultante de disputa ou discussão quanto à interpretação de cláusula constante do regulamento interno da Empresa, a qual provoque a configuração de conflito coletivo cuja solução exija pronunciamento judicial por meio de ação de conteúdo declaratório quanto ao sentido e alcance da norma questionada. (...) Processo: ED-DC - 1965186-25.2008.5.00.0000 Data de Julgamento: 14/08/2008, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DJ 22/08/2008.

VALIDADE DA ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DE EMPRESA POR MEIO DE NORMA COLETIVA

Esta posição jurisprudencial tem confundido muita gente: a súmula 51 do TST afirma que as cláusulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

Esta súmula não pode ser invocada quando a alteração do regulamento decorre de cláusula constante de norma coletiva, pois não se trata da hipótese de imposição unilateral do empregador.

Particularmente, discordo do entendimento do TST, por pensar que o sindicato não pode abrir mão de vantagens individuais, auferidas no campo da relação individual. Nesta linha, sustento que o sindicato só possui autorização para transacionar direitos que o próprio ente alcançou por meio de negociação anterior.

Para conhecimento, segue decisão da SDI em que se reconhece a validade de alteração regulamentar, suprimindo vantagem, por meio de negociação coletiva:

Ementa: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. REINTEGRAÇÃO - GARANTIA DE EMPREGO PREVISTA EM REGULAMENTO DE EMPRESA - POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO POR ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE - DISSÍDIO COLETIVO Nº 24/84. É válida a revogação de norma regulamentar instituidora de garantia de emprego por meio de dissídio coletivo, por se tratar de negociação tutelada pelos sindicatos e mediada por órgão jurisdicional. De outra parte, não se aplica à hipótese em exame a Súmula 51 do TST, em face da atuação dos sindicatos na celebração de pactuação coletiva que pressupõe a negociação de condições em troca de outros benefícios, criando situação favorável a ambas as partes, mormente em dissídio coletivo, no qual a interveniência do Judiciário Trabalhista resguarda a tutela dos interesses profissionais. Recurso de embargos conhecido e desprovido. Processo: E-RR - 2185800-41.2001.5.09.0007 Data de Julgamento: 29/09/2011, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/10/2011.

EXIGIBILIDADE DE PROGRESSÕES CONSTANTES DE PCS NÃO HOMOLOGADO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO

Neste post, trato de uma dúvida que sempre aflige os alunos. Se a súmula 6 do TST menciona que o plano de cargos e salários homologado no Ministério do Trabalho é obstáculo ao pleito de equiparação salarial, pode o empregado exigir progressões funcionais constantes do PCS não homologado?

Claro que sim! São situações distintas.

O PCS equivale a um regulamento de empresa e por isso adere ao contrato de trabalho a partir de sua promulgação pelo empregador, sendo, portanto, exigível a partir de então e independente de homologação - até como forma de preservação da boa-fé e da função social dos contratos.

A exigência de homologação só é formalidade exigível como fato impeditivo à equiparação salarial. Vejamos um julgado recente em que a matéria foi abordada pelo TST:

Ementa: RECURSO DE REVISTA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - PROGRESSÃO HORIZONTAL - PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS - AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO - VALIDADE. A discussão dos autos circunscreve-se ao aspecto da necessidade ou não de homologação do Plano de Cargos e Salários da reclamada pelo Ministério do Trabalho, como requisito de sua validade, para viabilizar a consecução da progressão horizontal por antiguidade pleiteada pelo obreiro. Com efeito, a elaboração de um Plano de Cargos e Salários é faculdade do empregador, porém, uma vez implementado, o referido plano integra os contratos de trabalho dos empregados e sujeita a empresa a observá-lo. Assim, a norma empresarial estabelecida - Plano de Cargos e Salários - vincula o empregador e adere aos contratos de trabalhos existentes na data da sua promulgação, não mais podendo ser ignorada, por se tratar de direito já incluído no patrimônio do trabalhador. O que de fato importa ressaltar é que a empregadora, uma vez tendo elaborado o seu Plano de Cargos e Salários, não pode furtar-se a cumpri-lo. A ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho não conduz à ineficácia da tabela de cargos e salários e não afasta o direito dos empregados em ver implementadas pela empresa as promoções por ela estabelecidas. Nesse sentido, considerados o teor da norma sob exame e a condição da reclamada de integrante da Administração Pública indireta, é próprio inferir que, uma vez instituída a progressão horizontal por antiguidade, no Plano de Cargos e Salários, ainda que não homologado pelo Ministério do Trabalho, a concessão dessa progressão é medida que se impõe. A exigência de homologação do Plano de Cargos e Salários pelo Ministério do Trabalho é fato impeditivo do direito à equiparação salarial, por força do disposto no § 2º, do art. 461 da CLT, mas não isenta a empresa de cumprir as obrigações por ela assumidas, relativas às promoções por antiguidade previstas na tabela salarial, quando demonstrado pelo autor o fato constitutivo do seu direito, caso dos autos. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 2242-90.2010.5.06.0000 Data de Julgamento: 21/09/2011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2011.

NORMAS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS DIRECIONADAS AOS EMPREGADOS PÚBLICOS.

Neste post, chamo atenção para a possibilidade de fixação de vantagens aos empregados públicos por meio de lei estadual ou municipal, dependendo da vinculação ao ente federado. Neste caso, como o direito do trabalho é competência legislativa exclusiva da União Federal e não existe lei complementar autorizando a regulamentação pelos Estados e Municípios, é preciso entender as leis locais como equivalentes ao regulamento empresarial. A consequência seria a criação de direitos adquiridos em razão da condição mais benéfica, de modo que, na linha da súmula 51 do TST, o enten público não pode editar lei reduzindo ou suprimindo determinada vantagem e se assim proceder a nova regra só valeria para aqueles admitidos após a mudança. Confiram alguns julgados do TST a respeito.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. Violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula 51, II, desta Corte, aparentemente demonstradas. Agravo de instrumento provido, para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. (...) ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. A alteração na forma de pagamento do adicional por tempo de serviço, a partir da Lei 10.068/1992, ocasionou perda salarial do reclamante, quando este passou a perceber por meio de quinquênios. Com efeito, as vantagens de cunho trabalhista instituídas por lei estadual ou municipal equivalem a regulamento empresarial e incorporam o acervo contratual do empregado. Portanto, as cláusulas contratuais mais benéficas devem permanecer intocadas, nos termos do artigo 5º, XXXVI, da Constituição e da Súmula 51, II, do TST. Recurso de revista conhecido e provido.- (TST-RR-87540-78.2002.5.09.0022, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 18.6.2010)

RECURSO DE REVISTA. APPA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. DIFERENÇAS SALARIAIS. REFLEXOS. A Lei do Estado do Paraná nº 10.068/92, que considera devido o adicional por tempo de serviço na base de 5% a cada cinco anos de serviço, atinge o direito do empregado já incorporado ao seu patrimônio por meio de norma anteriormente em vigor (Decreto Estadual nº 7.447/90), consistente na previsão do benefício no importe de 2% a cada dois anos laborados e, a partir do décimo primeiro ano, 1% a cada ano de serviço. Ora, como cediço, as normas que se encontram em vigor na época da contratação do empregado não podem ser alteradas, salvo se para beneficiá-lo. É a dicção do artigo 468 da CLT. In casu, ainda que a Reclamada (APPA) faça parte da administração pública, quando opta por contratar empregados sob o pálio da CLT, não pode eximir-se de cumprir, quanto a esses contratos, as regras e princípios que regem as relações de trabalho, sendo certo, ainda, que leis estaduais que atingem os contratos de trabalho se equiparam a regulamento empresarial, para os fins da aplicação da Súmula nº 51 desta Corte. Assim, patente que houve afronta ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, pois a alteração efetivada pela Lei Estadual 10.068/92 alcança apenas os empregados admitidos em sua vigência, não atingindo aqueles que já haviam adquirido direito ao adicional por tempo de serviço sob a forma de anuênio (Decreto Estadual nº 7.447/90). (...) Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.- (TST-RR-199900-58.1999.5.09.0022, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 07.5.2010; destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI ESTADUAL. ADESÃO AO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO. NÃO PROVIMENTO. 1. Na hipótese em que o Poder Público faz parte de uma relação de emprego, deve-se submeter às normas de Direito do Trabalho. Dessa forma, leis editadas para dispor sobre regras atinentes ao contrato do trabalho, ou seja, de efeitos concretos, têm a mesma natureza que uma norma regulamentar de empresa privada, aderindo, assim, ao contrato de trabalho dos empregados a ela sujeita. Sua revogação, pretendendo retirar direitos dos empregados, por sua vez, é ilegal em razão de afronta ao artigo 468, da CLT, que no presente caso encontra-se incólume. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (TST-AIRR-56240-78.2002.5.04.0009, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, DEJT 16.10.2009)

VALIDADE DE LEIS ESTADUAIS SOBRE SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR

Quem disse que as leis trabalhistas necessariamente tenham que ser federais?

A Constituição diz, no artigo 22, I, autorizando, porém, que Lei Complementar permite legislação dos Estados e Municípios sobre alguma matéria trabalhista.

A CLT, porém, em seu artigo 154, menciona que o empregador está obrigado a cumprir as normas de segurança e saúde do trabalhador, inclusive constantes de regulamentos estaduais e municipais.

Deste modo, e pela necessidade de garantir a máxima proteção à integridade física e saúde do trabalhador, o TST acabou entendendo que não violam a Constituição normas estaduais que tratem de exigências específicas para um meio ambiente de trabalho adequado. Cito julgado no qual reconheceu-se a possibilidade de lei estadual exigindo a instalação de portas giratórias nos estabelecimentos bancários, sendo a mesma exigível em ação civil pública, como medida de preservação da segurança dos empregados.

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. LEI ESTADUAL QUE FIXA DISPOSITIVOS DE SEGURANÇA OBRIGATÓRIOS PARA CASAS BANCÁRIAS. VÍCIO FORMAL INEXISTENTE. ESCLARECIMENTO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A lei estadual que torna obrigatória a instalação de dispositivo de segurança nas agências e nos postos de serviços das instituições financeiras é diploma normativo claramente multidimensional. Abrange, desse modo, matérias, a um só tempo e organicamente integradas, de segurança pública (art. 25, § 1º, CF), de proteção e defesa da saúde da população (art. 24, XII, da CF), adotando medidas prioritariamente preventivas (arts. 196, 197 e 198, II, CF); também matérias de proteção e defesa do consumidor (art. 24, VIII, CF) e de proteção e defesa do meio ambiente, inclusive do trabalho (art. 24, VI, combinado com os arts. 198, II, e 200, VIII, CF). Todas essas matérias estão englobadas, seja diretamente, seja conexamente, no plano da competência constitucional dos Estados, conforme preceitos magnos especificados. Caso o diploma regulador de todas essas matérias atinja, reflexamente, o meio ambiente do trabalho, esse fato concorrente, residual e reflexo não torna inconstitucional o diploma normativo do Estado. Na verdade, é inevitável que leis cujo objeto normativo central circule fora do âmbito justrabalhista provoquem, circunstancial e reflexamente, repercussões na relação de emprego, sem que, com isso, se trate de invasão de competência privativa da União (art. 22, I, in fine, CF). A propósito, a CLT já enfatiza a inevitável presença de diplomas estaduais e municipais de múltiplo caráter porém com reflexos circunstanciais no âmbito laborativo (ar. 154, CLT). Registre-se, de todo modo, que a argüição de inconstitucionalidade de diploma similar ao presente examinado (Lei Estadual de MG, nº 12.791/98) foi rejeitada pelo TST PLENO na Sessão de 25/10/2010. Embargos de declaração providos para prestar esclarecimentos, sem conceder efeito modificativo ao julgado. Processo: ED-AIRR - 20640-38.2004.5.18.0008 Data de Julgamento: 27/10/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/11/2010.